Shark repellent, ana sözleşme hükümlerine hüküm konulmak suretiyle, kontrolü ele geçirmeyi zorlaştıran savunma önemlerine verilen addır. Shark repellent olarak adlandırılan savunma önlemleri, genel olarak iki türe ayrılmaktadır. Birinci tür shark repellent savunma önlemlerinde şirket ana sözleşmesi, birleşme gibi belirli bazı işlemlerin yapılabilmesini genel kurulun ağırlaştırılmış oy nisabı ile alacağı karara bağlamaktadır (Super majority vote requirments). Yönetim kurulu üyelerinin kademeli olarak değiştirilmesi (“Classified” veya “Staggered Board”)
74
olarak adlandırılan ikinci türde ise ana sözleşme hükümleri ile yönetim kurulu üyelerinin seçilmeleri belirli şartlara bağlanmaktadır. 94
Shark repellent olarak adlandırılan savunma önlemlerinin esas amacı, potansiyel şirket yönetim kontrolü ele geçirmelerine karşı caydırıcı olmaktır.
95
Ancak ABD’de finansal yatırımcı ve spekülatörler söz konusu savunma önlemlerine, yöntemin kontrol değişikliğine ve dolayısıyla kontrol priminin ortaya çıkmasına engel olması sebebiyle muhalefet etmektedirler. Son yıllarda kurumsal yatırımcıların muhalefeti neticesinde ABD’de ana sözleşmelerde shark repellent savunma önlemleri bulunan şirket sayısında önemli miktarda azalma gerçekleşmiştir. Önceki on yıllık dönemde, S&P 500 Endeksine dahil şirketlerin yaklaşık %60’ının ana sözleşmesinde gruplandırılmış yönetim kurulu hükmü bulunurken bu oran, 2009 sonu itibariyle %35’in altına düşmüştür. 96
1. Ağırlaştırılmış Nisap ile Onay (Supermajority Vote Requirements)
Ağırlaştırılmış nisap ile onay yöntemi, en eski shark repellent yöntemlerinden biridir. Bu yöntem özellikle uzlaşmasız, iki aşamalı kontrol ele geçirme girişimlerine karşı savunma yapma amacı taşır. İki aşamalı çağrıda kontrolü ele geçirenin hisselerin %100’ünü elde etmesine nadiren rastlanmaktadır. Kontrolü ele geçiren, genel olarak geriye kalan hissedarları, ortaklıktan çıkarma yoluyla birleşme neticesinde ortaklıktan çıkartmak ister. Bu durumda ağırlaştırılmış nisap ile onay, azınlıkta kalan hissedarların pazarlık gücünü artırır.
Standart ağırlaştırılmış nisap ile onay yönteminde hedef şirket sermayesinin %5, %10, %15 veya daha fazlasının ele geçirilmesi durumunda, söz konusu hisseleri ele geçirenin oy haklarını kullanabilmesi için şirket oy haklarının belirli bir oranının (genellikle %75 veya daha fazlası gibi yüksek bir oran) söz konusu devri onaylaması gerekir. Ağırlıklı nisap yöntemi aynı zamanda azınlıkta kalan hissedarların, çoğunluğu onaylaması şeklinde de uygulanmaktadır. Bu yöntemde bir kişi ağırlıklı nisap olan örneğin %85 onay şartını aşarak hedef şirketin
94
Stephen Bainbridge, Mergers and Acquisitions, 2nd Edition, Foundation Press, New York, 2009 s. 192.
95 Bainbridge, Mergers and Acquisitions, s. 192.
75
%86’sını ele geçirse bile geriye kalan %14 azınlığın, çoğunluğun hisse devralmasını onaylaması gerekir.
Ağırlaştırılmış nisap ile onay yöntemi genellikle “adil fiyat” (“fair price”) yöntemi ile birlikte uygulanır. Bu yöntemin amacı, ağırlaştırılmış nisap neticesinde azınlıktaki ortakların kontrol değişikliği priminden mahrum kalmalarını önlemektir. Eğer adil fiyat yöntemi uygulanacak ve fiyat adil bulunacak olursa ağırlaştırılmış nisap yönteminin uygulanmasına istisna tanınmış olur. Bu durumda ağırlaştırılmış nisap veya azınlıkta kalan hissedarların onay verme şartı aranmaz.
97
2. Yönetim Kurulu Üyelerinin Kademeli Olarak Değişmesi (Classified or Staggered Board of Directors)
Adil fiyat çoğu kez, çağrı sırasında veya çağrıdan önce özel anlaşma yolu veya borsada yapılan alımlarda ödenen en yüksek fiyat olarak belirlenir. Fiyatın hesaplanmasında ayrıca hedef şirketin piyasa değeri, şirket kârı, varlıkların değeri gibi faktörler de dikkate alınabilir. Adil fiyat yöntemi, bu yönteme ilişkin ana sözleşme hükmünün değiştirilmesinin ağırlaştırılmış bir nisap ile onaylanması şartı getirilmesi suretiyle korunabilmektedir.
Bu yöntemde, ana sözleşme hükümleri ile yönetim kurulu üyeleri birden fazla, genellikle üç gruba ayrılmakta ve her bir grup yönetim kurulu üyeleri üç yılda bir sırayla değiştirilmektedir. Bu durumda şirketin oy çoğunluğunun ele geçirilmesi durumunda dahi yönetim kurulu üyelerinin ancak üçte biri değiştirilebilmekte, kalan üçte ikisi ise ancak üç yılda bir yapılacak iki seçim sonrasında değiştirilebilmektedir. Genellikle yönetim kurulunun aşamalı değişimine ilişkin söz konusu ana sözleşme hükmünün değiştirilmesi ya da kaldırılması da ağırlaştırılmış nisapla ortakların veya mevcut yönetim kurulu üyelerinin onayına tabi tutulmaktadır.
Söz konusu hükmün etkili olabilmesi için, söz konusu ana sözleşme hükmünün bulunması durumunda, bu hükme uymanın zorunlu olması gerekmektedir. Eğer genel kurul, ilgili kanun hükmü uyarınca söz konusu hükmün varlığına rağmen, yönetim kurulu üyelerini görevden alma yetkisine sahip ise hükmün bir anlamı
76
kalmaz. Çoğunluğu ele geçiren taraf, yönetim kurulu üyelerini değiştirerek kontrolü ele geçirebilir. ABD’de Delaware eyaletinin yasaları, yönetim kurulu üyelerinin aşamalı değişimi hükmünün ana sözleşmede var olması halinde, yönetim kurulu üyelerinin ancak geçerli bir nedenle (for cause) değiştirilmesine müsaade etmektedir. Yukarıda sayılanlar dışında ayrıca yönetim kurulu üyelerinin ancak haklı bir sebep ile görevden alınmasının öngörülmesi de kullanılan savunma yöntemleri arasındadır.
Yürürlükte olan TTK hükümlerine göre genel kurulun, yönetim kurulu üyelerini her zaman değiştirmesi mümkün olduğundan, bu yöntemin Türk hukukunda uygulanması mümkün değildir. TTK hükümlerine göre yönetim kurulu üyeleri üç yıl süre ile atanmış olsa bile genel kurul, yönetim kurulunu her zaman görevden alma yetkisine haizdir. 98 Görevden azledilen üye de bu sebeple tazminat talep talebinde bulunmaz. 99 TTK’da geçerli olan gündeme bağlılık ilkesi 100 gereği oy çoğunluğunu ele geçiren tarafın, yönetim kurulu üyelerini azledilebilmesi için yönetim kurulu seçiminin genel kurul gündemine alınmış olması gerekir. 101
Oy çoğunluğunun elde edilmesinden sonra, değişikliğe karşı çıkan yönetim kurulu üyeleri yönetim kurulu seçimini gündeme almak istemese bile TTK. md. 364 ve 369 çerçevesinde yönetim kurulu üye seçiminin gündeme dahil edilmesi sağlanabilir. Ayrıca yönetim kurulunun oy çoğunluğunu ele geçiren tarafın talebine 102rağmen gündeme dahil etmemekte ısrar etmesi TTK. md. 366 uyarınca zorunluluğu doğurabilecektir. Ayrıca gündeme bağlılık ilkesinin bu bağlamda geniş olarak yorumlanması gerektiği gündemde bilanço ve gelir tablosu görüşülmesinin var olması halinde yönetim kurulu üyelerinin azlinin görüşülebileceği kabul edilmektedir. 103
98 TTK md. 317 ve 469.
Genel Kurul Toplantıları ve Komiserler Hakkında Yönetmelik’in 25. maddesine göre genel kurul toplantısında yönetim kurulunun azline karar verilmesi halinde aynı toplantıda çoğunluk kararı ile seçim
99 TTK md. 316.
100Bu konuda bkz. Poroy, (Tekinalp, Çamoğlu), Ortaklıklar, s. 368 vd.
101Yönetim Kurulu üyelerinin seçimi de gündeme bağlılık kapsamı dahilindedir. Bkz. Gönen Eriş, Anonim Şirketler Hukuku, Seçkin Yayıncılık San. Tic. A.Ş., Ankara, 1995, s. 217; Ünal Tekinalp, Reha Poroy, Kıymetli Evrak Hukuku Esasları, 15.Bs., Beta Basım Yayım ve Dağıtım A.Ş., İstanbul, 2001, s. 301 (Yargıtay 11. HD 20.12.1985, E.7001, K.7118 sayılı kararı).
102Söz konusu gündeme madde koyma talep hakkı için TTK md. 411’e göre sermayenin en az onda birine sahip olunması gerekmektedir. Sermaye Piyasası Kanunu’nun 11. maddesi uyarınca bu oran SPK’ya tabi halka açık şirketlerde %5 olarak uygulanmaktadır.
77
maddesi gündeme alınarak yönetim kurulu üyesi seçimi yapılabilecektir. Bu durumda her yıl yapılması gereken olağan genel kurul toplantısında bilanço ve gelir tablosunun görüşülmesi gerekli gündem maddelerinden olduğundan mevcut TTK sistemi içinde kontrol değişikliğinden sonra en geç yapılacak ilk genel kurul toplantısında, henüz görev süresi dolmamış yönetim kurulu üyeleri görevden alınıp kontrolü ele geçiren kişilerin hâkimiyetinde bir yönetim kurulu oluşturulabilecektir.
Yeni TTK hükmü ile mevcut TTK hükmü karşılaştırıldığında yönetim kurulu üyelerinin görevden alınmasına ilişkin bazı değişikliklerin mevcut olduğu görülmektedir. Yeni TTK 364. maddesi hükmüne göre, yönetim kurulu üyeleri gündemde ilgili bir hüküm bulunması veya önemli sebeplerin varlığı halinde gündemde bulunmasa bile her zaman genel kurul kararıyla görevden alınabilir. Tüzel kişi kendi adına tescil olunan kişiyi her zaman değiştirebilir. Yeni TTK hükmü yönetim kurulu üyelerinin görevden alınması için gündemde doğrudan seçim maddesinin bulunmasını şart koşmamış, “ilgili bir hüküm” bulunmasını yeterli görmüştür. Madde metninde yer alan “ilgili bir hüküm” ile kastedilmek istenenin, mevcut TTK hükmüne ilişkin olarak yargı içtihatları ile geliştirilen bilanço ve gelir tabloları görüşmelerinin kastedilmek istendiği anlaşılmaktadır. Ancak ilgili hüküm ile kastedilmek istenenin açık olarak yazılmasının tereddüt ve gereksiz uyuşmazlıkların doğmasını önleyecek olması bakımından daha uygun olacağı görüşünü taşımaktayız. Bu madde ile getirilen yenilik asıl olarak, “önemli sebeplerin” varlığı halinde, gündemde ilgili bir madde olmasa dahi yönetim kurulu üyelerinin görevden alınabilmesidir. Öncelikle belirtmek gerekir ki kanaatimizce yeni düzenlemede, ABD hukukunda olduğu gibi, yönetim kurulunun belirlenen süreden önce görevinden alınması için “sebep” aranması gibi bir durum söz konusu değildir. Yeni madde hükmünde “her zaman” ibaresinin kullanılmış olması sebebiyle genel kurulun, görev sürelerinin dolmasından önce de yönetim kurulu üyelerini görevden alabilmesi gerekir. Yeni TTK’ya göre “önemli sebeplerin” varlığı halinde genel kurul, gündeme bağlılık ilkesine tâbi olmaksızın yönetim kurulu üyelerini görevden alabilecektir. Maddede önemli sebeplerin neler olabileceği konusunda yol gösterici bir örneğe de yer verilmemiştir. Hangi sebeplerin “önemli” kabul edileceğinin ayrı bir tartışma yaratacağı kanaatindeyiz.
78
Bir yargı kararı ile yönetim kurulu üyelerinin şirkete karşı emniyeti suiistimal suçu işlediğinin, sadakat yükümlülüğünü yerine getirmediğinin sabit olması gibi durumların “önemli sebep” olarak kabul edilmesi gerekeceğini düşünmekteyiz. Bu arada şirket oy çoğunluğunun mevcut yönetimi oluşturanlar dışındaki kişiler tarafından ele geçirilmesinin “önemli sebep” olarak kabul edilip edilmeyeceğinin de tartışılması gerekir. Kanaatimizce kontrolü sağlayacak çoğunluk hisselerinin elde edilmesi hali, önemli bir sebep olarak kabul edilmeli ve gündemde yönetim kurulu üye seçimi veya bu konu ile ilgili bir husus bulunmasa bile yönetim kurulu üyeleri görevden alınarak yönetim kurulu üyelerinin seçimi yapılabilmelidir.
C. Hedef Şirket Hissedarları Lehine Şarta Bağlı Haklar Tanınması “Poison