A livre iniciativa é ao mesmo tempo princípio constitucional essencial e fundamento
da ordem econômica, prescrita nos artigos 1º, inciso IV
60e 170, caput
61da Constituição
Federal. É nela que se baseia a escolha do modelo capitalista de desenvolvimento econômico,
abrangendo todas as formas de produção privada ou pública
62.
Também é através da livre iniciativa e seus princípios decorrentes, tais como a
proteção à propriedade privada, a defesa da concorrência ou o livre exercício de profissão,
que se quer proteger uma relevante função social, que é a produção destinada a assegurar
existência digna a todos e justiça social.
É nesse caminho a posição adotada por Marcus Elidius Michelli de Almeida
63,
quando analisa e define
64a livre iniciativa na ótica do abuso do direito e da concorrência
desleal: “vale destacar, porém, que a livre iniciativa não implica uma liberdade plena e sem
finalidade, ao contrário, essa liberdade deve buscar sempre a justiça social e o bem-estar
social, nos termos do próprio comando imposto pelo artigo 170 da Constituição Federal”.
E completa o autor
65: “Livre iniciativa vem a ser um princípio constitucional que visa
a afastar a ingerência do Estado na atividade econômica evitando assim o monopólio como
regra, bem como concedendo ao particular a liberdade para exercer qualquer atividade, salvo
os casos previstos em lei”.
60 Art. 1º. “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa”. (grifo nosso). Constituição Federal. São Paulo: Saraiva, 2015.
61 Art. 170, caput: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios”. (grifo nosso).
62 Para Bastos: “A livre iniciativa é uma manifestação, no campo econômico, da doutrina favorável à liberdade: o
liberalismo. Este tem por objeto o pleno desfrute da igualdade e das liberdades individuais em face do estado. Assim sendo, a livre iniciativa consagra a liberdade de lançar-se à atividade econômica sem se deparar com as restrições impostas pelo Estado”. BASTOS, 2010, p. 638.
63 ALMEIDA, Marcus Elidius Michelli de. Abuso do direito e concorrência desleal. São Paulo: Quartier Latin,
2004. p. 97-98.
64 Araujo e Nunes Júnior trazem conceito complementar da livre iniciativa: “liberdade-função de destinar capital
para a exploração de uma atividade econômica específica, segundo critérios subjetivamente definidos de organização da produção e da livre disposição negocial, sob regime jurídico híbrido cuja efetividade deva ter por escopo assegurar existência digna a todos e justiça social”. (grifo nosso). Observe-se que é a liberdade-função no sentido de agir no interesse de outrem, aqui em especial da coletividade. ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 421.
Ou seja, é a partir do princípio da livre iniciativa que nasce a atividade econômica e,
consequentemente, o empreendedorismo, tendo em vista que o particular pode praticar toda e
qualquer atividade de produção e circulação de bens e serviços, desde que não proibida pela
Lei. Dizendo em outras palavras: é graças à livre iniciativa que existe o direito comercial,
regulador das relações negociais.
Ramos
66corrobora esta visão a respeito do tema, de forma clara e objetiva, ao dizer
que a livre-iniciativa é o princípio fundamental do direito empresarial.
Para sumarizar, a seguir as considerações de Silva
67:
A liberdade de iniciativa envolve a liberdade de indústria e comércio ou liberdade de empresa e a liberdade de contrato. Consta do art. 170, como um dos esteios da ordem econômica, assim como de seu parágrafo único, que assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo casos previstos em lei.
E continua:
Assim, a liberdade de iniciativa econômica privada, num contexto de uma Constituição preocupada com a realização da justiça social (o fim condiciona os meios), não pode significar mais do que “liberdade de desenvolvimento da empresa no quadro estabelecido pelo poder público, e, portanto, possibilidade de gozar das facilidades e necessidade de submeter-se às limitações postas pelo mesmo”[3]. É legítima, enquanto exercida no interesse da justiça social. Será ilegítima, quando exercida com objetivo puro de lucro e realização pessoal do empresário. Daí porque a iniciativa econômica pública, embora sujeita a outros tantos condicionamentos constitucionais, se torna legítima, por mais ampla que seja, quando destinada a assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.68
Nesse caminho, considera-se que graças ao princípio da livre iniciativa é possível a
constituição de sociedades empresárias, sempre atento às vedações inseridas no ordenamento
jurídico
69(limitação à autonomia privada). Por exemplo: cônjuges casados sob o regime de
comunhão universal de bens
70ou no de separação obrigatória não podem contratar
71
66 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito empresarial esquematizado. 3. ed. São Paulo: Método, 2013. p.
21.
67 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p.
773.
[3] PANNAIN, Remo. Omicídio. Novissimo Digesto Italiano, v. XI, p. 882 e ss, apud SILVA, op. cit., 773. 68 SILVA, op. cit., p. 726.
69 Ou ainda pode-se lembrar que as instituições financeiras devem adotar o tipo societário do anonimato, bem
como que na subscrição do capital social inicial ou nos aumentos subsequentes deverá haver a integralização de 50% (cinquenta por cento) do montante subscrito, conforme prescrevem os artigos 25 e 27, da Lei nº. 4595/64.
70 Dessa forma, reconhece Requião que: “muito se sustentou na doutrina no sentido que os contratos de
sociedade entre cônjuges entre os quais imperasse o regime de comunhão de bens seriam nulos, uma vez que estaria burlando o mencionado regime de bens do casal”. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 1, p. 474.
sociedade, pois poderia ser uma forma de fraude à responsabilidade patrimonial do sócio ou
na intenção do legislador de proteger causas de aparente aproveitamento patrimonial de um
dos cônjuges com o casamento
72.
Ressalva-se que o Estado cada vez mais intervém na economia e que a própria Lei,
por si só, já é um reflexo de sua intervenção disciplinar, mas ao empreendedor, cumpridas as
formalidades ou requisitos legais, torna-se possível desenvolver todo e qualquer negócio
desde que não seja explorado no regime monopolista.
Assim, as sociedades empresárias estão no mercado sob a égide dos princípios que
formam a ordem econômica, devendo, para que haja lealdade no tráfego comercial, cumprir a
legislação aplicável ao seu campo de atuação, buscando eficiência e crescimento, respeitando-
se, sempre, a consecução do objeto social.
Vale também estudar o princípio da livre concorrência
73, decorrência lógica do
princípio da livre iniciativa. Para manter um ambiente saudável de competição de mercado, o
Estado
74deve intervir com o fim de reprimir a concorrência desleal e as infrações à ordem
econômica
75.
71 Seria o caso de questionar se podem ser sócios de tipos societários que tenham natureza institucional e não
contratual? Parece que só a casuística poderá demonstrar se há fraude ou não. Sociedade anônima de somente dois sócios, casados no regime de separação obrigatória, há indício de fraude. Por outro lado, cônjuges casados sob o regime de comunhão universal de bens, que tenham participação minoritária (pulverizada) em sociedade anônima aberta, não há indício de fraude, a priori.
72 Art. 977, do Código Civil. “Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que
não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória”.
73 Sobre o princípio da defesa da concorrência, vale relembrar as palavras de Ferreira Filho: “é esta a primeira
vez que o direito constitucional positivo brasileiro consagra expressamente a livre concorrência. No direito anterior, era ela considerada como compreendida pela liberdade de iniciativa. A menção expressa à livre concorrência significa, em primeiro lugar, a adesão à economia de mercado, da qual é típica a competição. Em segundo lugar, ela importa na igualdade de concorrência, com a exclusão, em conseqüência, de quaisquer práticas que privilegiem uns em detrimento de outros”. (grifo nosso). FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves.
Comentários à Constituição Brasileira de 1988 arts. 170 a 245. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 4, p. 5.
74 Não é tema central deste trabalho, mas sempre interessante a reflexão se a norma antitruste é instrumento de
implementação de políticas públicas. Forgioni destaca: “Tendo-se em mente os objetivos da Lei Antitruste, aparece clara conjuntamente com o aspecto instrumental desse tipo de norma, sua aptidão para servir à implementação de políticas públicas, especialmente de políticas econômicas entendidas como „meio de que dispõe o Estado para influir de maneira sistemática sobre a economia‟”. FORGIONI, Paula A. Os fundamentos
do antitruste. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 181. Em nossa opinião, considerando que os
conselheiros do CADE são indicados pelo governo e que a aprovação ou não de atos de concentração ou a repressão (forte) às condutas anticoncorrenciais refletem diretamente nos investimentos nacionais e estrangeiros (e negócios no Brasil), a norma antitruste pode e deve ser usada como implementação de políticas públicas. E isso afeta o princípio da segurança negocial? Não, tendo em vista que políticas públicas afetam todas as sociedades empresárias com maior ou menor incidência, sempre buscando o melhor para o interesse público primário, da coletividade.
75 Em especial sobre os princípios da livre iniciativa e livre concorrência confira-se a ementa sobre instalação de
estabelecimento farmacêutico pertencente à cooperativa e a infração à ordem econômica: Tribunal Regional Federal (3. Região). Administrativo – Ofensa aos Princípios da Livre Iniciativa e da Livre Concorrência. “O