Genel Olarak

Kadın işçilere özgü olan düzenlemelerden biri de 1475 sayılı İş Kanununun halen yürürlükte olan 14. maddesinde yer almaktadır. Anılan hükme göre, kadın işçi evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde iş sözleşmesini kendi arzusu ile sona erdirirse kıdem tazminatına hak kazanır (f.2).

Belirtelim ki, bu hükmün temelinde eski Medeni Kanunun 159.

maddesi yer almaktaydı. Söz konusu hüküm kadın işçinin çalışmasını kocasının iznine tabi tutmaktaydı. Bu nedenle de evlenen kadın işçinin istemesi halinde iş sözleşmesini feshetmesi ve çalışma yaşamından ayrılabilmesine olanak tanınmıştı. İsabetsiz olan bu hüküm 1990 yılında Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiş⁹⁴, böylece bu hakkın çalıştıran işveren için öngörülmüş bulunan yaptırımı esas alabileceğini belirtmektedirler, Taşkent/Kurt, 43.

94 AYM, 29.11.1990, E. 1990/30, K. 1990/31, (RG., 2.7.1992, 21272). Anayasa Mahkemesi, “… kadının, tıpkı erkek gibi mesleğini ve işini özgürce seçmekte, topluma yarar getiren etkinliklerde bulunmaya hakkı vardır. Anayasa'nın 12. maddesine göre kişiye bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez nitelikteki çalışma hak ye özgürlüğü, evli kadının da temel haklarından biridir. Kocanın sahip olduğu çalışma hak ve özgürlüğü ile aralarında hiçbir hukuksal fark ve ayrıcalık yoktur. Şüphesiz, eşler evlilik birliğinin korunması, çocukların yetişmesi için karşılıklı özveride bulunacak ve çalışma hak ve özgürlüklerini kullanmayı da karşılıklı uyum ve anlaşma sağlayarak gerçekleştireceklerdir. Fakat çalışmak, mesleğini yürütmek, kişiliğini geliştirmek, ailesine ve topluma

84 temelinde yatan sebebin bugün için bir geçerliliği kalmamıştır. Nitekim söz konusu hükmün kadın ve erkek işçiler arasında eşitsizliğe yol açtığı gerekçesiyle Anayasa Mahkemesince iptali talep edilmiş, ancak Yüksek Mahkeme hükmü Anayasaya aykırı bulmamıştır.

Anayasa Mahkemesine göre; “Kimi sosyal gerçeklerin doğurduğu zorunluluktan kaynaklanan ve aile birliği içerisinde yüklenilen görevlerin boyut ve önemi gözetilerek evlenmesi nedeniyle hizmet akdini kendi arzusu ile sona erdiren kadın çalışanı ve aile birliğini korumaya yönelik düzenlemenin, Anayasa'ya aykırılığından söz edilemez”⁹⁵. Ancak 11 üyeli Mahkemenin kadın olan iki üyesi karara karşı oy yazmıştır^96,97.

çalışmasıyla katkıda bulunmak isteyen kadına, Medeni Yasa'nın 159.

maddesine dayanarak kocanın tek taraflı olarak izin vermemek suretiyle anlaşmazlık çıkarması ve bu yasaklamaya karşın çalışmasını sürdüren karısını kusurlu duruma düşürüp boşanma nedeni yaratmasına veya -itiraz yoluna başvurulan olayda görüldüğü gibi- sömürü aracı olarak çalıştırdığı karısının bu yüzden boşanma davası açması üzerine çalışması için verdiği izni geri almasına olanak veren Medeni Yasa'nın 159. maddesi, Anayasa'nın 49. maddesinde yerini bulan temel haklardan olan çalışma özgürlüğüne de aykırılık oluşturur” diyerek bizce de çok yerinde gerekçelerle söz konusu hükmü iptal etmişti.

95 AYM 19.6.2008, E. 2006/156, K. 2008/125, (RG., )

96 Söz konusu karşıoy yazısında önce kadına bu hakkın tanınmasının sebebi açıklığa kavuşturulduktan bu sebebin artık olmadığı vurgulandıktan sonra

“Anayasa'nın 10. maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” denilerek hukuksal eşitlik tanımlandıktan sonra 7.5.2004 günlü 5170 sayılı Yasa ile eklenen ikinci fıkrada, kadınların ve erkeklerin eşit haklara sahip olduğu; Devletin, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlü bulunduğu vurgulanmıştır.

Böylece kadınların da erkeklerin sahip oldukları hakları elde edebilmeleri için Devletin alacağı önlemlerle kadınlar lehine pozitif ayırımcılık yapılmasına olur verilmiştir. Bu kural kuşkusuz, siyasi, sosyal ve ekonomik hakların uygulamaya geçirilmesi bakımından erkeğe göre daha geride bulunan kadının aradaki mesafeyi kapatabilmesi için getirilmiş olup, erkeğin hak kaybına uğramasının Anayasal dayanağı olarak değerlendirilemez. Pozitif ayrımcılık kadının, cinsiyeti nedeniyle hak kaybına uğramasının önüne geçilmesi amacına yöneliktir…/…Anayasa'nın

85 Öğretide bir görüş maddeyi, evlilik sonrası kadınların işten ayrılmalarını teşvik edici nitelikte olduğu ve erkekler için geçerli olmadığı sebebi ile eleştirmektedir⁹⁸. Bir başka görüş ise kadınların bakım ve aile yükümlülüklerini hafifleten mekanizmalar oluşturuluncaya kadar, söz konusu düzenlemenin korunması gerektiğini kabul etmektedir⁹⁹.

Bizce bu hüküm yürürlükten kaldırılmalı ve yerine doğum yapan ve çocuğuna bakmak isteyen kadın işçiye bu hak tanınmalıdır. Bunun için 41. maddesinde de belirtildiği gibi aile Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Bu eşitlik çerçevesinde yasa koyucu evlilik birliğinin kurulması sonucu işten ayrılmayı, kıdem tazminatına hak kazanma için geçerli bir neden olarak görüyorsa, evlilik birliğinin bir tarafını diğerine üstün tutamaz. Salt cinsiyet farkı, böyle bir ayırımın gerekçesi olamaz. Bu kadın lehine dayanağını Anayasa'dan alan pozitif ayırımcılık değil erkeğe ve kadına verilen geleneksel rolün erkek yönünden doğurduğu negatif yansımadır…/…Öte yandan, evlenme nedeniyle isteğe bağlı olarak iş akdinin sona erdirilmesinde, kadına kıdem tazminatı ödenerek bu durumun, özendirici hale getirilmesinin, kadının iş yaşamından uzaklaştırılmasına da neden olabileceği gözetildiğinde, geleneksel yaklaşımlarla kadının korunması amaçlanırken, aslında kadınla erkek arasında bu konudaki yasal düzenlemelere karşın uygulamada varlığını sürdüren ve Anayasa'nın 10. maddesine eklenen fıkra ile giderilmeye çalışılan eşitsizliğin daha da derinleşmesine yol açılması olasılığı, varsayımdan öte üzerinde durulması gereken Anayasal bir sorun oluşturmaktadır. Çağımızda kadın, geleneksel yaklaşımlarla değil, toplumun eşit haklara sahip bireyi olarak erkeklerle aynı hukuksal konuma getirilebilmesi amacıyla Anayasal korumadan yararlandırılmalıdır. Bu tür korumaya gereksinim duyulmadığı durumlarda ise erkeklerin kadınların yararlandığı olanaklardan yoksun bırakılmaları onlar yönünden açık bir eşitsizlik yaratacağından Anayasa'nın 10. maddesine aykırılık oluşturur…/…Belirtilen nedenlerle itiraz konusu Kural'ın iptali gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına karşıyız” denilmektedir.

97 Karara ilişkin eleştiri hakkında bkz. Centel, Tankut: Kıdem Tazminatında Pozitif Ayrımcılık, Sicil İş Hukuku Dergisi, S. 15, Eylül 2009, 5 vd.

Yazara göre pozitif ayrımcılık, ekstra korumaya ihtiyacı olan grupların çalışma yaşamında kalarak korunmalarını amaçlar; oysa düzenleme, kadınları çalışmaktan caydırıcı niteliktedir. Kararda kadının yerinin evi olduğu ve çalışma yaşamında yeri olmadığı izlenimi verilmektedir.

98 Dedeoğlu, 50.

99 Bakırcı, İstihdamda Cinsiyetler Arası Eşitlik, 35- 36

86 de doğum tarihinden itibaren bir süre öngörülmeli, örneğin çocuk bir yaşına gelinceye kadar iş sözleşmesini fesheden kadın işçinin kıdem tazminatına hak kazanacağı yönünde düzenleme yapılmalıdır. Bunun gibi aynı hakkın evlat edinen işçilere de tanınması isabetli olur kanaatindeyiz.

Bu açıdan evlat edinilen çocuğun bakım ihtiyacı olması da dikkate alınmalı ve İş Kanununun 13. ve 74. maddelerindeki evlat edinen ebeveynlere tanınan haklarla uyumlu olması açısından üç yaşından küçük çocuğu evlat edinen kadın ya da erkek işçinin kıdem tazminatı talep hakkına sahip olduğu kabul edilmelidir. Hatta evlat edinilen çocuk açısından üç yaş sınırı yerine ilköğretim çağına gelmemiş olma kriteri de benimsenebilir.