Analık İzninde Çalıştırma Yasağı

4857 sayılı Kanunda kadın işçinin çalıştırılmasını yasaklayan bir başka düzenleme de 74. maddede yer almaktadır. Maddenin içeriğine geçmeden önce belirtmek gerekir ki, bu süre Kanunda “analık izni” olarak ifade edilmektedir. Oysa düzenlemenin amacı kadına izin verilmesi olmayıp bu sürede kadının çalıştırılmasının yasaklanmasıdır. Nitekim İş Kanununun 18. maddesinde, “74 üncü maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmeme”sinin iş sözleşmesinin feshi için geçerli sebep olamayacağı belirtilmiştir.

Dolayısıyla terminolojik olarak analık izni deyiminin, bu süreyi ücretsiz doğum izninden ayırmak için kullanıldığı düşünülebilirse de, kanaatimize göre deyimlendirme isabetli değildir. Bu nedenle biz bu süreyi aşağıda

16 Öğretide Bakırcı, İş Sağlığı Hizmetleri Hakkında 161 sayılı Sözleşme ve 171 sayılı Tavsiye Kararı ile Madenlerde Sağlık ve Güvenlik Koşulları Hakkında 176 sayılı Sözleşme ve 181 sayılı Tavsiye Kararının, cinsiyet ayrımı gözetmeksizin tüm işçilerin madenlerde sağlıklı ve güvenli çalışma ortamını sağlamak ve madenlerde yapılan çalışma için sağlık ve güvenlik önlemlerini oluşturmak ve uygulamak amacına uygun olarak çıkarıldıklarını belirtmektedir, İstihdamda Cinsiyetler Arası Eşitlik, 27.

39 işçiye verilecek izinler arasında değil işçinin çalıştırılmasının yasak olduğu iş ya da dönemler içinde ele almayı uygun bulduk¹⁷.

4857 sayılı İş Kanununa göre, “Kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam onaltı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır. Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre eklenir. Ancak, sağlık durumu uygun olduğu takdirde, doktorun onayı ile kadın işçi isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, kadın işçinin çalıştığı süreler doğum sonrası sürelere eklenir”. Kadının çalıştırılmasının yasak olduğu süreler nisbi emredici nitelikteki en az sürelerdir. Dolayısıyla bu sürelerin azaltılması mümkün değildir. Buna karşılık iş sözleşmesi ya da toplu iş sözleşmesi ile artırılması mümkündür¹⁸.

2011 yılında 6111 sayılı Kanunla 74. maddeye eklenen bir hükme göre, kadın işçinin erken doğum yapması halinde doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılmayacak süreler, doğum sonrası sürelere eklenmek suretiyle kullandırılır. Böylece değişiklikten önceki dönemde, erken doğum halinde doğumdan sonraki sürenin uzatılamamasının yarattığı sakınca giderilmiştir ve düzenleme bizce de isabetli olmuştur¹⁹.

Öte yandan Kanunda sadece çocuğun erken doğması hali düzenlenmiş, buna karşılık çocuğun doğum sırasında ya da doğduktan

17 Nitekim öğretide Alman Hukukunda analık izni değil, bu dönemin çalıştırma yasakları ya da koruma süresi olarak adlandırıldığı ifade edilmektedir, Şahin Emir, Asiye: İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda Analık, Ankara 2019, 84. Bizce de isabetli olan budur.

18 Senyen Kaplan, E. Tuncay: İsviçre ve Türk İş Hukukunda Kadın İşçinin Hamilelik ve Analık Durumundaki Ücret ve İzin Hakkı, Prof. Dr. Seyfullah Edis’e Armağan, İzmir 2000, 714; Köseoğlu/Kaya, 55; Şahin Emir, 85.

19 Öğretide Senyen Kaplan da yasal değişiklikten önce bu sürenin koruma süresi olduğu erken doğum sebebiyle sürenin kısaltılmaması gerektiğini belirtmekteydi, 714.

40 sonra ölmesine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Öğretide çocuğun doğumdan kısa bir süre sonra ölmesi halinde doğumdan sonraki sürenin kısaltılmasının söz konusu olmayacağı belirtilmektedir²⁰. Bizce de erken doğumda olduğu gibi çocuğun ölü doğması ya da çalıştırmanın yasak olduğu dönemde çocuğun ölmesi sebebiyle bu sürenin kısalmaması gerekir. Zira doğumdan sonra kadının çalışmaması gereken sürenin temelinde sadece çocuğun bakımı ile ilgilenmek değil, kadının doğum sonrası bedensel ve ruhsal olarak normal dengesine dönebilmesi için ona zaman tanımak amacı da yatar. Bu nedenle kural olarak Kanunda çalışmanın yasak olduğu sürenin çocuğun ölümü halinde de kadına tanınması gerekir. Ama Alman Hukukunda olduğu gibi, eğer kadın açıkça talepte bulunur ve hekim tarafından çalışmasında bir sakınca olmadığı tespit edilirse doğumdan sonraki iki haftadan itibaren çalışması da mümkün kılınabilir (Mutterschutzgezets §.3, (4)). Ekleyelim ki, Alman Hukukunda bu yönde talepte bulunan kadına bu isteğinden vazgeçme hakkı da tanınmıştır. İş Kanununda da aynı yönde düzenlemeler yapılması isabetli olacaktır.

Kanunda, kadının çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerin taraf iradeleri dışında hekim raporuyla uzatılmasına da imkân tanınmıştır.

Gerçekten Kanuna göre, analıkta çalıştırmanın yasak olduğu bu süreler kadın işçinin sağlık durumuna ve işin özelliğine göre doğumdan önce ve sonra gerekirse artırılabilir. Bu süreler hekim raporu ile belirtilir (m.74/3).

Dolayısıyla hekim doğumdan önce ya da sonraki süreyi sadece kadın işçinin sağlık sorunları yaşaması, örneğin düşük tehlikesi sebebiyle değil kadın işçinin çalıştığı işin özelliğini dikkate alarak da artırabilecektir.

20 Senyen Kaplan, 714; ayrıca bkz. Tulukçu, Binnur: İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda Gebe ve Anne İşçilerin Korunması, Ankara 2000, 128; Cengiz (Urhanoğlu), İştar: Kadın İşçilerin Hamilelik ve Analık Durumlarının İş Sözleşmelerine Etkisi, Kamu-İş, 2009/4, 33; Şahin Emir, 87.

41 Ekleyelim ki, eğer hekim gerekli görürse işveren bu dönemde hamile kadın işçiyi sağlığına uygun daha hafif işlerde çalıştırmalıdır. Bu halde işçinin ücretinde bir indirim yapılmaz (m.74/5). Ancak işyerinde işçinin çalıştırılabileceği bir iş olmaması halinde bu durumda taraflar anlaşarak işçi ücretsiz izinli sayılabilir. Nitekim Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik’te²¹ işçinin mevcut işinde çalıştırılmasında sakınca olması halinde daha hafif işte çalıştırılabileceği, bunun mümkün olmaması halinde, çalışanın sağlık ve güvenliğinin korunması için gerekli süre içinde, isteği halinde çalışanın tabi olduğu mevzuat hükümleri saklı kalmak kaydıyla ücretsiz izinli sayılmasının sağlanacağı belirtilmektedir (Gebe veya Emziren Kadın Yön. m.7/3).

Nihayet evlat edinen işçiler de bu hakkı kullanabilirler. Bu durumda sadece doğumdan sonraki süre olan sekiz hafta kullanılabilecektir. Ayrıca doğumdan farklı olarak bu hakkı sadece kadın işçi değil, üç yaşından küçük bir ya da daha fazla çocuğu evlat edinen erkek işçi de kullanabilecektir²².

İş Kanununda analıkta çalıştırılmanın yasak olduğu dönem için işçiye ücret ödenmesine ilişkin bir hükme yer vermemiştir. Aksine iş sözleşmesinin sağlık sebepleri ile haklı feshini düzenleyen m.25/I, b bendinin son cümlesine göre, işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez. Ancak taraflar sözleşme ile bu sürede işçiye ücret ödeneceğini kararlaştırabilecekleri²³ gibi işveren tek taraflı olarak da bu dönem için işçiye ücret ödeyebilir.

21 RG., 16.08.2013, 28737. Bu Yönetmelik bu Tebliğde “Gebe Emziren Kadın Yön.” olarak kısaltılmıştır.

22 Caniklioğlu, Nurşen: Kısmi Süreli Çalışmaya Geçiş ve Yarım Çalışma Ödeneği, Emeğin Kurultayı-2, 27 Mayıs 2016 Ankara, 140; Şahin Emir, 103.

23 Köseoğlu/Kaya, 55; Tulukçu, 134; Şahin Emir, 281.

42 Bunun dışında işçiye maktu ücret ödeniyorsa bunun analık sebebiyle çalışamama halinde de ödenmeye devam etmesi gerekir kanaatindeyiz²⁴.

3. Kadınların Gece Postalarında Çalıştırılmasına İlişkin