Kanunda işçiye haftalık çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz izin verileceğinden söz edilmiştir. Bu durumda kanaatimize göre işçi
2. Ücretsiz doğum izni
4857 sayılı Kanunda kadın işçilere analığı sebebiyle tanınan bir diğer hak da ücretsiz doğum iznidir. İsteği halinde kadın işçiye, onaltı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde onsekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir. 2016 yılında yapılan düzenleme ile doğuran kadın dışında evlat edinen kişilere de bu hak tanınmıştır. Kanuna 6663 sayılı Kanunla eklenen hükme göre, bu izin, üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinme hâlinde eşlerden birine veya evlat edinene de verilir. Öte yandan bu süre, yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmaz.
81 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, 776; Caniklioğlu, Kısmi Süreli İstihdama Geçiş, 144; Taşdemir, 277; Şahin Emir, 129.
76 Belirtelim ki, Kanundaki düzenleme dikkate alındığında kadın işçinin bu hakkının kullanıp kullanmaması da işverenin iradesine bırakılmamıştır82. Bir diğer deyişle kadının ya da üç yaşından küçük bir çocuğu evlat edinen işçinin bu yönde talepte bulunması halinde işverenin herhangi bir takdir hakkı bulunmamaktadır. Maddede, “… verilebilir”
yerine “… verilir” denilmesi bunu göstermektedir. Nitekim Yargıtay da verdiği iki farklı kararda, bizce de isabetli olarak, buna dikkat çekmiştir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin bir kararına konu olayda işçi ücretsiz doğum izni talep etmiş, ancak bu talep işverence kabul edilmeyince iş sözleşmesini feshetmiş ve kıdem tazminatı ile diğer yasal haklarını talep etmiştir. Ancak işveren iş sözleşmesinin işçinin istifası ile sona erdiği iddiası ile kıdem tazminatını ödememiştir. Yargıtay ise bizce de isabetli olarak, “4857 Sayılı Yasa'nın 74/5 maddesine göre isteği halinde kadın işçiye 6 aya kadar ücretsiz doğum izni verilmesi zorunludur.
Davacının izin talebinde bulunduğu gerek davalı tarafından çekilen ihtarnameden, gerekse davaya cevap dilekçesinden anlaşılmaktadır.
Davacının izin talebi kabul edilmediğine göre somut olayda davacının haklı fesih ile iş sözleşmesini sona erdirdiği kabul edilerek kıdem tazminatının hüküm altına alınması” gerektiği sonucuna ulaşmıştır83.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi konuya ilişkin olarak verdiği bir başka kararında bu hakkın kadın işçiye tanınmasının zorunlu olduğunu belirtmiştir. Hatta Yargıtaya göre, bu hak talep edilmesine rağmen işçiye tanınmamışsa işçi tek başına alacağı karar ile ücretsiz doğum iznini kullanabilir. Gerçekten Yargıtaya göre, “…İş Kanunu'nun 74. maddesinde,
… ücretli doğum izninin ardından, istekleri halinde kadın işçilere 6 aya
82 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, 776; Süzek, 840; Arslan Ertürk, 360-361;
Şahin Emir,137.
83 Yarg. 9. HD. 16.4.2012, E. 2010/5907, K. 2012/13018, (www.kazanci.com).
77 kadar ücretsiz doğum izni verileceği belirtilmiş ve kanun koyucu, yorum kurallarına başvurulmasına gerek kalmaksızın, bu hakkı işverenin taktirine bırakmayacak şekilde açık ve net olarak düzenlemiştir. Buna karşın, iş kanunu sistematiği açısından, ilgili hususu, yaptırım ile güvence altına alan açık bir düzenleme yapılmamakla birlikte, tamamen korumasız bırakıldığı da düşünülemez. Bir başka anlatımla, doğum yapan kadın işçinin, ücretsiz doğum iznini kullanmak istemesi ve işveren tarafından buna izin verilmemesi halinde, kadın işçi tek başına alacağı karar ile işverene bildirimde bulunarak, ücretsiz doğum iznine ayrılabilir. Somut olayda, davacı işçi doğum yapmış, doğum sonrasında kullandığı ücretli doğum izinlerinden sonra, ücretsiz doğum izni talep etmiş ancak işverence buna izin verilmemiştir. Kaldı ki, davacının iş sözleşmesinin feshinin ardından, kendisine yıllık izin ücretinin de ödendiği, bu suretle davacıya yıllık ücretli izninin kalan kısımlarının dahi kullandırılmadığı anlaşılmaktadır.
Mahkemece, değinilen hususlar gereğince, iş sözleşmesinin davacı tarafından değil, davalı işveren tarafından geçersiz nedenle feshedildiği gerekçesi ile davanın kabulü ile davacının işe iadesine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile red hükmü kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir” 84.
Kadın işçi altı aylık sürenin tamamını kullanmak zorunda değildir.
İsterse daha kısa bir süre de talep edebilir. Ancak altı ayı aşacak şekilde talepte bulunamaz. Daha doğru bir ifade ile altı ayı aşacak şekildeki talepleri işveren kabul etmek zorunda değildir.
Uygulamada konu ile ilgili olarak duraksama yaratan hususlardan biri de işçinin ücretsiz doğum izin talebini ne zamana kadar işverene ulaştırması gerektiğidir. Kanunda bunun onaltı haftalık sürenin tamamlanmasından sonra, çoğul gebelik halinde ise onsekiz haftalık
84 Yarg. 9 HD., 13.7.2009, E. 2008/36349, K. 2009/20734; aynı yönde Yarg.
9 HD., 26.9.2008, E. 2007/27521, K. 2008/25157, kararlar için bkz.
(www.kazanci.com).
78 süreden sonra işverene ulaştırılacağı belirtilmektedir. Kuşkusuz işçi bu sürelerin tamamlanmasından önce de talepte bulunulabilir, hatta böylece işveren de işyerindeki organizasyonu daha sağlıklı bir şekilde oluşturabilir.
Bunu engelleyen bir durum olmadığı gibi aslında işlerin düzenlenebilmesi, işlerin akışında herhangi bir aksamaya sebep olunmaması açısından isabetli olan da budur. Ancak kadın işçi isterse bu hakkını analık izni (çalıştırma yasak süresi) bittikten sonra da kullanabilir. Bu noktada
“sonra” ibaresine verilecek anlam önemlidir. Kanunda sonra denilmiş olmasının sınırsız bir süreye işaret etmediği açıktır. Bu hakkın analık izin süresinin hemen akabinde kullanılması ve talepte bulunulması gerekir. Bu nedenle kural olarak işçi analık izin süresinin ardından işe geri döndükten ve çalışmaya başladıktan sonra bu hakkını kullanamaz. Ancak burada da dürüstlük kuralının uygulanması ve somut olayın özelliği dikkate alındığında işçinin işbaşı yaptıktan hemen sonra ortaya çıkan ihtiyaç üzerine böyle bir talepte bulunması halinde bu talebin kabul edilmesi gerektiği kanaatindeyiz.
Kanunda evlat edinme halinde bu hakkın ne zaman kullanılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak evlat edinme halinde bu sürenin evlat edinme tarihinden itibaren, daha isabetli bir şekilde çocuğun evlat edinene teslim tarihinden itibaren başlaması gerekir.