1.4. MALLARIN SERBEST DOLAŞIMININ UYGULAMA ALANI
1.4.2. Malların Serbest Dolaşımının Şahsi Uygulama Alanı
Malların serbest dolaşımına ilişkin hükümler, malları konu almakta ve malların üye ülkeler arasındaki sınır aşan ticaretini düzenlemektedir. Bu çerçevede ilgili mal akışı içerisine, çeşitli sözleşmeler yapmak yoluyla giren bireyler yer almakta ve dolaylı olarak bu hükümlerden etkilenmektedirler. Bu çerçevede ilgili hükümlerden faydalananların anlaşılması ve sınırların çizilmesi uygulama bakımından oldukça önemlidir.
Malların serbest dolaşımına ilişkin hükümlerin objeyi konu alan niteliği gereği, bu serbestîden faydalanan kişilerin, kişisel farklılıkları esasıyla sınırlandırılması yoluna gidilmemiştir. Gerçekten de yapılacak bu nevi bir sınırlama ilgili hükümlerin amacı ile bağdaşmamaktadır. Çünkü burada temel amaç malların ithalini, ihracını, satımını ve alımını hiçbir yasal-fiili engele maruz bırakmadan gerçekleştirmektir. Malların sınır-aşan ticaretini engelsiz olarak gerçekleştirmeyi
171 ABAD, C- 229/83 sayılı Leclerc kararı [1985], ECR. I-00179.
hedef alan bu serbesti, ilgili işlemlere katılan şahısların kişisel özelliklerinden bağımsız olarak yalnızca malların menşesi etrafından şekillenir.
Benzer bir yorum da ATA’nın lafzından çıkarılabilir. Malların menşei konusunda açık ve belirleyici tanımlar yapan ve ayrımları gösteren ATA 24’üncü maddeye rağmen, ilgili metinde bu serbestîden faydalanmak bakımından vatandaşlık esasına yahut diğer bir farklılığa dayalı ayrım yaratılmamıştır. Aynı şekilde bu çeşit bir ayrım yaratan ve malların serbest dolaşımı hükümlerinden faydalanan kişileri sınırlayan bir Adalet Divanı kararı da bulmak mümkün değildir. Bu çerçevede mallarını ihraç eden, ithal eden, satan ya da alan kişiler üye ülke vatandaşları olabileceği gibi, üçüncü ülke vatandaşları, vatansızlar dahi olabilir173.
Bu noktada son olarak mal akışı içerisine katılan kişilerin vatandaşlık yahut diğer bir nedenle kişisel özelliklerinden dolayı ayrımcılığa maruz kalması durumunda, ATA’nın hangi maddeleri uyarınca hukuksal koruma talep edeceği, malların serbest dolaşımı hükümlerine mi yoksa ATA’nın 12’inci maddesinde düzenlenmiş olan genel ayrımcılık yasağı hükümlerine mi dayanacağıdır. Bu sorunun tartışılması aşamasında önemle üzerinde durulması gereken nokta, daha önceki bölümlerde belirtildiği üzere, gerçekleşen ayrımcılık durumunun, sınır aşan mal akışına etki edip etmediğidir. Gerçekten de Divan incelediği davalarda öncelikle malların ithaline ya da ihracına negatif etkinin var olup olmadığını dikkate almakta, eğer böyle bir etkinin var olmadığı sonucuna varıyor ise burada ATA’nın 12’inci maddesi gereğince genel ayrımcılık yasağına dayanılması gerektiğini belirtmektedir174.
1.4.2.2. Yükümlüler
Malların serbest dolaşımına ilişkin hükümlerin uygulanabilirliğinin sağlanması bakımından, bu hükümlerin kimler için yükümlülük yarattığının belirlenmesi çok önemlidir. Bu belirleme sayesinde, hem kimlerin işlemleri sırasında ilgili hükümleri göz önüne alması gerektiği anlaşılacak hem de aykırı davranışlar halinde kimleri sorumluluk altına gireceği belirlenecektir.
173 Can, İç Pazar Hukuku, s.207. 174
ABAD, C-92/92 ve C-326/92 sayılı Phil Collins v Imtrat Handelsgesellschaft mbH and Patricia Im- und Export Verwaltungsgesellschaft mbH and Leif Emanuel Kraul v EMI Electrola GmbH ortak kararı [1993] ECR. I-05145.
Malların serbest dolaşımına ilişkin hükümlerin temel muhatabı üye ülkelerdir. ATA’nın 28 ve 29’uncu maddeleri, üye ülkeler için açıkça belirtilen bu yükümlülük, Divan’ın genişletici yorumu ile daha belirgin hale getirilmiştir. Adalet Divanı yorumlarına göre ülke teşkilatı olarak tüm kamusal ve yarı kamusal yapıların, yönetimsel, bölgesel ve yerel otoritelerin, ulusal yasama gücü tarafından düzenleme yetkisi verilen birliklerin, ülke tarafından ve ya onun desteği ile kurulan toplulukların eylemleri bu kapsamda değerlendirilmiştir.175. Ayrıca ulusal mahkemeler de, eylemleri bakımından malların serbest dolaşımına ilişkin hükümlere uygun davranmakla yükümlü kılınmışlardır176.
Ülke teşkilatının bir parçası olmasa da, eylemleri ve düzenlemeleri Ülke tarafından üstlenilmesi beklenen ya da Ülkeye atfedilebilecek yapıların eylemleri de, malların serbest dolaşımı hükümleri uyarınca üye ülkelerin sorumluluğunu doğurmaktadır177. Adalet Divanı, bu yorumu Buy Irish kararı178 ile yapmıştır. İlgili davada, İrlanda hükümeti, yerel malları destekleyen bir ilan ve reklâm kampanyasına destek vermiş, konu da ilgili eylemin kotaya eş etkili bir önlem olup olmadığının tespiti amacıyla Adalet Divanı önüne getirilmiştir. Divan tarafından bu uygulama eş etkili bir önlem olarak değerlendirilmiştir. Buna göre mahkeme, yerel malların tüketimini destekleyen bir kampanyanın, yabancı malların ithalatını etkili bir şekilde engelleyeceğine hükmetmiş, bu eylemi gerçekleştiren bir özel teşebbüs olduğu halde
İrlanda hükümetini ATA’nın 30’uncu maddesinde öngörülen yükümlülüklere aykırı davranmakla sorumlu tutmuştur. Çünkü Komisyon raporunda da açıkça belirtildiği gibi, bu özel teşebbüsün yönetim kurulu ülke tarafından görevlendirilmekte ve bu kampanya açıkça ülke tarafından desteklenmektedir. Bu sebeple ilgili eylemlerin üye ülkeye atfedilebilirliği konusunda hiçbir şüphe yoktur179.
175 ABAD, C-266 ve C-267/87 sayılı The Queen v Royal Pharmaceutical Society of Great Britain
kararı [1989], ECR. I- 01295; İlgili kararda meslek birlikleri, ülke alt yapısı olarak nitelendirilerek, malların serbest dolaşımına ilişkin Andlaşma hükümlerine aykırı kararları dolayısıyla sorumlu tutulmuşlardır. Ayrıca bkz. Kent, s.127; Woods, s.36.
176 Richard Owen, Essential European Community Law, Second Edition, Cavendish Publishing,
London, 1998, s.89; Jukka Snell, ‘‘Private Parties and the Free Movement of Goods and Services’’,
Services and Free Movement in EU Law, der. Mad Andenas ve Wulf-Henning Roth, Oxford
University Press, Oxford, 2002, s. 219.
177
Owen, s.89.
178 ABAD, C-249/81 sayılı Buy Irısh kararı [1982], ECR. I-04005.
Malların serbest dolaşımına ilişkin hükümlerden dolayı üye ülkeleri asıl yükümlü olarak gösteren ATA maddelerini derinleştiren en önemli Adalet Divanı kararlarından biri de 265/95 sayılı Fransa -Komisyon kararıdır180. Bu karar ile çok önemli bir içtihat yaratılmış ve özel kişilerin malların serbest dolaşımını engelleyici eylemleri dolayısıyla üye ülkelerin alması gereken önlemleri almakta hataya düşmeleri halinde, üye ülkeler aynen anlaşma hükümleri gibi doğrudan sorumlu olarak gösterilmiştir181.
İlgili içtihat kapsamında öncelikle üye ülkede bulunmakta olan özel kişilerin malların serbest dolaşımını engelleyen ve ya zorlaştıran bir eylemde bulunmaları gereklidir. Ancak bu üye ülkelerin sorumluluğunun doğması bakımından yeterli görülmemiş bunun yanında, üye ülkenin, özel kişilerin bu eylemleri karşısında gerekli ve orantılı önlemleri almakta gecikmesi ya da ihmalinin bulunması aranmıştır. Burada Adalet Divanı, ATA’nın 5’inci (yeni md.10) ve 30’uncu (yeni md.28) maddelerine dayanmıştır. Üye ülkeler arasındaki miktar kısıtlamalarını yasaklayan 30’uncu maddeye nazaran, bu içtihadın oluşmasında asıl etkisi olan 5’inci (md.10) maddedir. Bu madde uyarınca üye ülkeler, ATA’dan ya da Birlik kurumlarının tasarruflarından doğan yükümlülüklerin yerine getirilmesini sağlayacak genel ve özel nitelikli tüm önlemleri almakla ve Birliğin görevlerini yerine getirmesini kolaylaştırmakla yükümlü kılınmışlardır. Bu çerçevede her üye ülke, ATA’da yer alan düzenlemelere aykırı birey davranışlarını engellemek zorundadır. Eğer alınması gereken önlemler ve yaptırımlar gerçekleştirilmezse, doğrudan bu kişilerin eylemlerinden üye ülke sorumlu olacaktır.
Bu içtihat ardından üye ülkelerin, özel kişiler tarafından gerçekleştirilen benzer engelleyici eylemlere karşı harekete geçip geçemediğinin etkin bir şekilde Birlik tarafından denetlenmesi amacıyla, 2976/88 sayılı Tüzük182 çıkarılmıştır. ATA’nın 308’inci maddesini dayanak alan bu tüzük uyarınca, üye ülkelere, malların serbest dolaşımını engelleyici eylemleri Komisyona bildirme yükümlülüğü yüklenmiş, bu yolla Birliğin ilgili ihlallerden erken uyarı sistemiyle haberdar olarak gereken süreçleri başlatmasının sağlanması istenmiştir.
180
ABAD, 265/95 sayılı Fransa -Komisyon kararı [1997], ECR. I-06959.
181 Craig ve De Burca, s.675; Woods, ss. 31-32; Reich, s.101. 182 2976/88 sayılı Konsey Tüzüğü ABRG (1998) L. 337/8.
Üye ülkelerin, özel kişilerce gerçekleştirilen eylemlerden sorumluluğu ile bağlantılı olarak aktarılması gereken bir nokta da, bireysel temel haklar ile malların serbest dolaşımını koruyucu hükümlerin çatışmasıdır. Bu noktada malların serbest dolaşımını engelleyen mitingler, toplantılar ve ya söylemler gerçekleştiren bireylerin, kendi ulusal düzenlemeleri çerçevesindeki temel haklarına dayanmaları halinde, temel hakların korunmasının mı yoksa Birliğin temel serbestîlerinin mi üstün tutulacağı Birlik hukuk düzeni bakımından önemli bir soru olmuştur.
Bu konuya ilişkin olarak Adalet Divanı’nın verdiği Schmidberger kararı183 oldukça önemlidir. Ön karar usulünce Adalet Divanı önüne getirilen olayda, Avusturya’da karayollarındaki yoğun trafik yüzünden artan çevre kirliliğine karşı çevreciler, günler süren protestolar gerçekleştirerek yolu trafiğe kapamışlardır. Trafiğe kapatılan bu yolu mallarının transferi amacı ile kullanan Schmidberger isimli Alman şirketi ise, bu eylemlerin malların serbest dolaşımını engellediğini, çünkü bu yolun Almanya’da ürettiği malları Avusturya ve İtalya’ya transfer etmek için ağır kamyonlarının kullandığını belirtmiştir. Avusturya ise bu duruma ilişkin verdiği cevapta, bireylere ulusal düzenlemeler çerçevesinde verilmiş olan toplanma ve ifade özgürlüğü çerçevesinde, bu eylemlere müdahale etmeyeceğini, bunun onlar için kısıtlanamaz temel hakları olduğunu bildirmiştir. Bu noktada Adalet Divanı öncelikli olarak bu eylemlerin açıkça malların serbest dolaşımını sınırladığını ifade etmiş, ardında da bu sınırlamanın, Avusturya ulusal mevzuatında düzenlenmiş olan ifade ve toplanma özgürlüğü çerçevesinde haklı görülüp görülemeyeceğini değerlendirmiştir. Yapılan ayrıntılı incelemeler sonucunda Adalet Divanı, temel hakların korunması gerekçesini, ATA çerçevesinde benimsenmiş olan serbest dolaşım özgürlüklerinin sınırlanması bakımından haklı görmüştür. Böylelikle ilk kez temel hakların korunması, malların serbest dolaşımının sınırlandırılması için ulusal kamu menfaatinin zorunlu gerekleri olarak kabul edilmiş ve üye ülkelerin, bireylerin malların serbest dolaşımını engelleyici eylemleri karşısında hareketsiz kalmalarını, temel hakların korunması gerekçesiyle haklı görebileceği anlaşılmıştır184.
Malların serbest dolaşımına ilişkin hükümler kapsamında ATA’nın 31’inci maddesi ile doğrudan üye ülkeleri muhatap alır nitelikte bir hüküm düzenlenerek,
183 ABAD, C-112/00 sayılı Schmidberger kararı[2003], ECR. I-05659. 184 Epiney, ss. 230-232; Can, İç Pazar Hukuku, s. 210.
ticari nitelik taşıyan tekellerini, malların temini ve pazarlanması koşullarında herhangi bir ayrımcılık yapılmamasını sağlayacak şekilde düzenlemeleri gerektiği belirtilmiştir. Yeniden yapılandırma yükümlülüğü olarak adlandırılan bu düzenleme temel olarak üye ülkelere yönelik olsa da aynı maddenin devamında, yükümlülüğün bir üye ülkenin, üye ülkeler arasındaki ithalatı veya ihracatı hukuken ve fiilen, doğrudan ya da dolaylı olarak denetlemesine, belirlenmesine ve ya hissedilir biçimde etkilemesine vasıta olan bütün kuruluşlara ve aynı şekilde ülke tarafından üçüncü kişilerin yetkisine bırakılan tekellere yöneltildiği belirtilmiştir. Bu hüküm çerçevesinde üye ülkeler, ithalatı veya ihracatı hukuken ve fiilen, doğrudan ya da dolaylı olarak denetlemesine, belirlenmesine ve ya hissedilir biçimde etkilemesine vasıta olan bütün kuruluşlar ve bir üye ülke tarafından ticari nitelikteki tekelleri yetkisine sahip olan üçüncü kişiler, tekellerini malların temini ve pazarlanması koşullarında herhangi bir ayrımcılık yapılmamasını sağlayacak şekilde düzenleme ve üye ülkeler arasındaki gümrük vergilerinin ve miktar kısıtlamalarının yasaklanmasına ilişkin maddeler kapsamını daraltan önlemler almaktan kaçınmakla yükümlüdürler.