Mal Kavramı

Malların serbest dolaşımı ilkesinin temel belirleyici unsuru olan ve onu diğer serbestîlerden ayrı kılan mal kavramının tanımına ilişkin ne Birlik Andlaşmalarında ne de ikincil mevzuat düzenlemelerinde bir hüküm bulunmamaktadır141. İlgili kavram ATA’da dolaylı olarak kullanılmış, kimi zaman da ürün kavramı ile

140

Bozkurt, Özcan ve Tezcan, s. 193; Can, İç Pazar Hukuku, s.147.

141 _{Chris Turner, The Comprehensive Guide To All The Facts European Law, Hodder&Stougton}

dönüşümlü olarak ifade edilmiştir142. Örneğin ATA 23’üncü maddede mal kavramı kullanılmışken, aynı maddenin ikinci fıkrası ve 24’üncü maddenin birinci fıkrasında ürün kavramı yer almıştır. Ancak esas itibariyle bu iki kavramın aynı amaca yönelik hükümler içinde birbirinin yerine kullanılıyor oluşu, aralarında anlam farkı olmadığını gösterme amacı içerisinde değerlendirilebilir143. Gerçekten de bu iki kavram arasındaki farklı kullanımlar bir tercih sonucu ortaya çıkmaktadır, örneğin Adalet Divanı 'nın tercihi mal kavramının kullanılması yönünde olmuştur.

İlgili Adalet Divanı kararlarında mal kavramı tanımlanmış, ticari işlemlerin konusunu oluşturan ve para ile ölçülebilir olan her şey mal olarak değerlendirilmiştir144. Ancak ilgili malın, malların serbest dolaşımına ilişkin hükümlerden faydalanabilir olması için mutlaka ticari faaliyet kapsamında naklediliyor olması da gerekmez145. Bu kapsamda en dikkat çekici olan konu geri dönüşümü mümkün olan yahut olmayan çöplerin/atıkların ATA hükümleri anlamında bir mal olarak değerlendirilebileceği yönündeki Adalet Divanı içtihadıdır. Belçika- Komisyon davasında146, Belçika’nın Wallonien bölgesinde çıkarılan bir tüzük uyarınca, yabancı ülkeler ve Belçika’nın diğer bölgelerinden gelen atıkların, Wallonien’de depolanması yasaklanmıştı. Bunun üzerine de Komisyon ilgili düzenlemenin Birlik hukukundan doğan bir yükümlülük olarak malların serbest dolaşımına aykırı olduğu gerekçesiyle Belçika’ya karşı ihlal davası açmıştır. Bunun üzerine Adalet Divanı yaptığı değerlendirmede, atıkların özellikle yeniden değerlendirilebilir olmaları durumunda, dönüşüm işlemleri yapılarak ticari değere haiz olan ve para ile ölçülebilen bir mal değeri kazanacağından, atıkların nakliyesi çerçevesinde taşınan atıkların mal olarak değerlendirilmesi gerektiği ve bunun sonucu olarak malların serbest dolaşımı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yönünde bir açıklama yapmıştır. Ayrıca bu çerçevede yapılan değerlendirmelerde, geri dönüşümü mümkün olmayan atıkların yeniden değerlendirilebilir atıklara göre

142 _{İki farklı kavram kullanımı İngilizce, İtalyanca, Fransızca ve Portekiz dillerindeki metinlerde de}

yapılmakta iken, Almanca ve Danimarkaca dillerindeki metinlerde fark yaratılmaksızın aynı kavram kullanılmıştır. Bkz. Kapteyn ve Verloren Van Themaat, s.76, 76 no.’lu dipnot; Dominik Lasok, The

Trade and Custom Law of the European Union, Third Edition, Kluwer Law International, Boston,

1998, (The Trade Law), s. 52.

143 _{Lasok, The Custom Law, s.41.}

144 _{ABAD, C-7/68 sayılı Komisyon v. İtalya Kararı [1968], ERC. 423.} 145

Lorna Woods,, Free Movement of Goods and Services within the European Community, Re- Issue Edition, Ashgate Publishing, London, 2004, s.14.

farklı bir muameleye tabi tutulup tutulmayacağı noktasında, bu iki durumun birbirinden ayırt edilmesinin çok zor olduğu ve mevcut sübjektif durumlar dâhilinde değerlendirilmesi gerekeceğinin belirtmiştir. Bu noktada genel olarak Adalet Divanı yaklaşımı uyarınca geri dönüşümün mümkün olup olmadığı, atıkların mal kapsamında değerlendirilmesi noktasında ayırıcı bir unsur olmadığı söylenebilir.

Bir diğer Adalet Divanı kararında sanat eserlerinin mal kavramı içerisinde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği konusu tartışılmıştır. 7/68 sayılı dava147 konusu olay şu şekilde gelişmiştir. İtalya, sanat eserlerinin parasal bir değerinin olamayacağı hatta paha biçilmez olmaları sebebiyle bunların mal olarak değerlendirilemeyeceğini ileri sürmüş ve ihraçları halinde vergi uygulamaya başlamıştır. Bunun üzerine Komisyon mahkemeye başvurarak, İtalya’nın malların serbest dolaşımına aykırı bir vergilendirme yaptığını öne sürmüştür. Adalet Divanı yaptığı inceleme sonucunda, sanat eserlerinin alınıp satılabilen nesneler olduğunu, dolayısıyla kişilerce kıymet biçilebileceğinden bahisle mal kavramına dahil olacağını belirtmiştir. Yani bu noktada önemli olan ilgili ülkeler bakımından değerlendirme yapılmasıdır, eğer ülkede sanat eserleri ticarete konu olabiliyorsa, mal kapsamında değerlendirilerek yasak kapsamına girmektedir148. Ayrıca bu yorumu sayesinde ATA 30’uncu madde de yer alan sanatsal, arkeolojik, tarihi kıymete sahip ulusal eserleri koruma gerekçesiyle haklı kısıtlama sebeplerini düzenleyen hüküm doğabilecek muhtemel bir çelişkiyi engellemiştir.

Üye ülkelerin ve diğer ülkelerin yasal ödeme araçları mal kavramı içerisinde değerlendirilmemiştir. Thompson davasında149 ödeme araçlarının ne şekilde değerlendirileceği konusu Adalet Divanı tarafından dolaylı olarak açıklanmıştır. Dava konusu olay 1975 yılı Nisan – Haziran ayları arasında Güney Afrika’da yasal olarak tedavülde olan paraların ithali ve gümüş katkılı İngiliz paralarının ihracı sebebiyle bunu yasaklayan İngiliz Yasalarının ihlal edildiğine ilişkindir. Bu çerçevede öncelikle belirtilmelidir ki, 1947’den sonra basılan gümüş katkılı İngiliz parası halen yürürlükte iken 1947’den önce basılan bu paralar tedavülden kalkmıştır. Adalet Divanı’nın yaptığı değerlendirmeye göre yasal olarak tedavülde bulunan ve

147

ABAD, C-7/68 sayılı Komisyon v. İtalya Kararı [1968], ERC. 423.

148 _{Woods, ss. 14-15.}

diğer ülke piyasalarında nakit paraya eşit işlem gören yabancı ülke paraları mal kavramı içerisinde değil, sermaye kapsamı içerisinde değerlendirilmeli ve sermayenin serbest dolaşımı kuralları çerçevesinde işlem görmelidir. Ancak bu olayda 1947’den önce basılmış olan İngiliz paralarında olduğu gibi, tedavülden kalkarak dolaşımda bulunmayan, koleksiyon niteliğinde bulundurulan ödeme araçları ise mal kavramı içerisinde değerlendirilmiştir. Benzer şekilde Bordessa kararında da150 üye ülkelerin ve diğer ülkelerin yasal ödeme araçlarının mal kavramı içerisinde değerlendirilemeyeceği tekrarlanmış ayrıca madeni paralar olarak belirtilen sermaye kapsamına banknot, resmi ödeme araçları ve hamiline yazılı çekleri de dâhil edilerek, bunların malların serbest dolaşımı anlamında mal sayılmayacağını, sermayenin serbest dolaşımı kapsamında değerlendirileceğini belirtmiştir.

Bu noktada önemle üzerinde durulması gereken bir diğer konu da elektriğin mal olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğidir. Elektriğin dokunulup maddileştirilemeyen bir şey olmasından dolayı, Adalet Divanı içtihatlarıyla belirginleştirilmesi gerekmiştir. Bu amaca yönelik ilk olarak Costa Enel151 davasında elektrik tekelinin mal olduğuna hükmedilmesi ardında da Almelo152 davasında açıkça elektriğin mal olduğunun kabul edilmesi sonucunda bu şüpheler giderilmiştir. Mahkeme yapığı değerlendirmede elektriğin mal olarak değerlendirilmesi kararının gerekçesi olarak tüm ulusal hukuk sistemlerinde elektriğin mal olarak kabul edilmesi, önceki kararlarının bu yönde olması ve gümrük terminolojisinde elektriğin mal olarak kabul edilmesini göstermiştir. Ancak bu noktada özellikle mahkemenin kendi mal kavramı tanımı ile çelişkiye düştüğü ileri sürülmektedir153. Çünkü Adalet Divanı ticari işlemlerin konusu olabilen maddi şeylerin tümünü mal olarak tanımlamaktadır. Bu eleştirilere karşın Adalet Divanı’nın bu içtihadı sonucu ticari işlemler çerçevesinde elektriğin bir üye ülkeden diğer bir üye ülkeye nakledilmesi, malların serbest dolaşımı kurallarına tabi olacaktır.

Bu başlık çerçevesinde aktarılması gereken bir diğer konu da mal- hizmet kavramları arasındaki ayrımlar ve tabi olacağı kurallardır. Bu ayrım özellikle kavramların tabi olacağı kuralların farklılığından ileri gelmektedir. Çünkü malların

150 _{ABAD, C-358/93 ve C-416/93 sayılı Bordessa-Mellado-Maestre kararı[1995], ERC.I-00361.} 151

ABAD, C-6/64 sayılı Costa Enel kararı [1964], ERC. I-00585.

152 _{ABAD, C-393/92 sayılı Almelo kararı [1994], ERC. I-01477.} 153 _{Can, İç Pazar Hukuku, s.211.}

serbest dolaşımı kurallarından farklı olarak hizmetlerin serbest dolaşımı hükümlerinde esas olarak üye ülke vatandaşları serbestîlerden yararlanmakta iken mallar açısından mal sahibinin milliyeti önem taşımamakta ve ilgili hükümlerden yararlanabilmektedirler154. Hizmet kavramının tanımını yaptığı Guiseppe Sacchi davasında155 Adalet Divanı, malların, sermayenin ve kişilerin serbest dolaşımı hükümleri kapsamına girmeyen ancak bir bedel karşılığında yapılan edimleri hizmet olarak tanımlamıştır. Dava konusu olayda İtalya, TV yayını üzerindeki tekel hakkını ihlal ettiği gerekçesiyle özel bir TV kanalına dava açmış, burada malların serbest dolaşımı hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı yönünde Adalet Divanı’na ön karar usulünce görüş sorulmuştur. Adalet Divanı öncelikle yukarıdaki tanımı yaparak, mallar ile hizmetlerin birbirinden farklı hükümlere tabi olduğunu belirterek aynı durum için bu hükümlerin birlikte uygulanamayacağını açık bir ifade ile dile getirmiştir. Ardından Andlaşmada aksine bir hüküm bulunmadığı surette niteliği gereği, TV sinyallerinin hizmet temini olarak kabul edilmesi gerektiğini, ancak TV yayınları için kullanılan ses kayıt materyallerinin, film, aparat, disket ve diğer ürünlerin mal olarak kabul edilip, malların serbest dolaşımı hükümlerinin uygulanması gerektiğini açıklamıştır. Bu ayrımı yaparken özellikle teknik bilgilerin sağlanması ölçütü ese alınmıştır. Bu çerçevede hizmetler bakımından eşyaların değil, teknik bilgilerin transferi söz konusudur. Ancak eğer ki hizmet bir mal içerisinde maddileştirilerek transfer edilirse, yani bir verinin CD içerisinde transferi halinde olduğu gibi, burada mal kavramı ortaya çıkmış olur ve malların serbest dolaşımına ilişkin hükümler uygulama alanı bulur. Bu çerçevede televizyon, radyo yayınlarının ulusal sınırların ötesinde gösterilmesi hizmetlerin serbest dolaşımına ilişkin kurallara tabidir.

Bu başlık altında son olarak ATA’nın 90’ıncı maddesinde ifade edilmiş olan benzer ürün kavramı incelenmelidir. Bu maddeye göre:

‘‘Hiçbir üye ülke, diğer üye ülkelerin ürünlerine, kendi benzer ürünlerine doğrudan ya da dolaylı olarak uyguladığından daha yüksek bir iç vergiyi, doğrudan veya dolaylı olarak uygulayamaz’’.

154 _{Woods, s. 19; Can, İç Pazar Hukuku, s.347; Kent, s.173.}

Bu madde esas itibariyle iç pazardaki yerli ve yabancı mallara eşit rekabet

şartları sağlamak bakımından öngörülmüş ve bu eşitliği ürünlerin birebir aynı olmalarını aramaksızın şart koşmuştur156. Böylelikle ithal ürünlere daha fazla vergi uygulanarak, benzer yerli ürünün rekabete aykırı şekilde korunması eylemlerinin önlenmesi amaçlanmıştır. Bu hükmün uygulanabilirliğinin sağlanması bakımından da benzer ürün kavramının tanımlanması, en azından ne gibi şartlar altında eş tutulacağının anlaşılması gerekli olmuştur. İlgili kavram hakkında Birlik Andlaşmaları ve ikincil mevzuat düzenlemelerinde hüküm bulunmaması dolayısıyla Adalet Divanı kavram hakkında açıklayıcı bir tanım yapmıştır. Komisyon v. Fransa davasında157 benzer ürün kavramını, benzer nitelikler taşıyan ve tüketiciler açısından aynı ihtiyaçları karşılayan ürünler olarak tanımlamıştır. Bu çerçevede özellikle soyut bir unsur olarak tüketicilerin tercihi ve somut bir unsur olarak ürünlerin birbirleri ile rekabet gücü belirleyici olmaktadır. Tüketicilerin tercihi genellikle ürünlerin birbirine alternatif olarak görülmesi durumunda işlev kazanmaktadır. Yani aynı ihtiyaçların karşılanması bakımından birbirleri ile ikame edilebilecek ürünler benzer ürün olarak değerlendirilir. Ancak bu unsur çoğu zaman yetersiz kalmaktadır. Bu sebeple ürünlerin benzer olduğunun söylenmesi için birbirlerinin yerine ikame edilmesinin yanında birbirleriyle rekabet edebilir olması gerekmektedir.