Avrupa Birliği Adalet Divanı İçtihatları

Birliğin Kurucu Andlaşmaları ile Birlik hukukunun yorumlanması ve uygulanması konusunda Avrupa Birliği kurumlarından biri olarak, Adalet Divanı yetkili kılınmıştır. ATA’nın beşinci bölümünün dördüncü kesiminde yer alan Adalet Divanına ilişkin hükümlerden 220’inci maddeye göre: ‘Adalet Divanı, bu

Andlaşmanın yorumlanmasında ve uygulanmasında hukuka uygunluğu güvence

48 _{‘258/97 sayılı Yeni Tür Gıdalar veYeni Gıda Bileşenlerine Dair Tüzük’ ABRG (1997) L. 43/1.} 49 _{‘89/197 sayılı Gıda Ürünleri İçindeki Katkı Maddelerine Dair Yönerge’ ABRG (1989) L.40/27.} 50 _{‘79/112 sayılı Gıda Ürünlerinin Üzerindeki Paketleme, Etiketleme ve Reklama İlişkin Yönerge’}

ABRG (1979) L.33/1.

51

‘2009/36/AT sayılı Kozmetik Ürünlerine Dair Yönerge’ ABRG (2009), L.98.

52 _{‘65/65 sayılı Tıbbi İlaçlara İlişkin Uyumlaştırma Yönergesi’ ABRG (1965), L. 22/369.} 53 _{Şahin ve Demir, ss. 277-278.}

altına alır’.54 Verilen bu yetki çerçevesinde Divan, ATA’nın yorumlanması ve var

olan boşlukların doldurulması konusunda oldukça geniş bir yetkinin sahibi olmuştur. Ayrıca bu düzenleme ile Birlik kendini hukuk ve bunun çerçevesinde Divan’ın yetkisi ile bağlı saymıştır55.

Avrupa Birliğinin gelişim dönemleri incelendiğinde, birbirinden ayrı olarak egemen güç sahibi olan ve kendi kurumları çevresinde örgütlenen her bir üye ülkenin Birlik bilincine sahip olması ve bu ülkeleri egemenliklerinden feragatte bulunarak tek çatı altında birleştirilmesinde en büyük gücün Birliğin hukuk otoritesi tarafından gösterildiği görülecektir56. Gerçekten de Birlik yargısında söz sahibi olan Adalet Divanı, yaratmış olduğu içtihatlar ile Avrupa bütünleşmesinin gerçekleşmesi yanında siyasi bir birliğe geçişte de önemli katkılara sahiptir57. Bu katkıları ATA’nın yorumlanması dışında aynı zaman da hukukun geliştirilmesi yolu ile gerçekleştirmektedir.

Divan’a bu gibi geniş yetkilerin verilmesinin temel nedeni olarak, Birlik hukukunun gelişme ihtiyacı gösterilmektedir58. Bu ihtiyaç Birliğin sürekli olarak kendini yenileyen yapısından kaynaklanmaktadır. Gerçekleşen gelişmeler ışığında sürekli olarak kendini yenileyen Birliğin, aynı derecede dinamik bir hukuk yargısına sahip olması gerekmekte, gerçekleşen değişimler ışığında mevcut yazılı hukuki metinlerin değişen şartlara göre yeniden yorumlanması, şartlara uygun yazılı hukuk kurallarının bulunmaması halinde ise yazılı kurallardan çıkarılmayan içtihatların oluşturulması gerekmektedir59. Tüm bu sebeplerle ulusal mahkemelerin mevcut durumu koruma endişesi, Birlik içinde yeni düzene uygun yargısal işlevlerin yerine getirilmesi noktasında ayrışmaktadır.

Birlik hukuk düzeninin gelişme ihtiyacının bir diğer sebebi de yazılı hukuk kurallarının sahip oldukları niteliktir. Birliğin Kurucu Andlaşmaları, Birliğin dinamik yapısı da göz önüne alınarak yalnızca amaç ve bu amaçlara ulaşılması bakımından

54 _{İlgili madde aynı içerik ile Lizbon Andlaşmasının getirdiği yeniliklerden biri olarak, Avrupa Birliği}

Andlaşmasının 19’uncu maddesine eklenmiştir.

55 _{Tekinalp ve Tekianlp, s. 232.}

56 _{Hacı Can, ‘‘Avrupa Birliği’nde İçtihat Yoluyla Hukuk Geliştirilmesi’’, İzmir Barosu Dergisi,}

Yıl:73 Sayı:2,2008, (İçtihat Yoluyla Hukuk Geliştirilmesi), s. 150.

57 _{Wasielewski, s. 162; S. Douglas Scott, Constitutional Law of the European Union, Second}

Edition, Longman, London, 2002, s. 210.

58 _{Can, İçtihat Yoluyla Hukuk Geliştirilmesi, s. 155; Ü. Tekinalp ve Tekinalp, s. 233; Scott, s. 205.} 59 _{Craig ve De Burca, s. 73.}

gerçekleştirilecek planları içeren çerçeve anlaşma niteliğindedir60. Bu sebeple de Birlik, genel niteliğe sahip Andlaşma hükümlerinin somutlaştırılması bakımından çeşitli usulleri, yine Andlaşma hükümleri ile öngörülmüştür. Bu usullerin önceliklisi Birliğin politik karar organlarının ihtiyacı karşılayacak nitelikteki hukuki düzenlemeler yapması olsa da aynı derecede önem verilen yöntem temel hukuki düzenlemelerin içtihat yolu ile geliştirilmesi olmuştur61. Çoğunlukla yapılan hukuki düzenlemelerin içerdiği boşlukların uygulamada ortaya çıkardığı belirsizliklerin giderilmesinde en etkili yol da budur62.

Adalet Divanı tarafından oluşturulmuş olan içtihatlar, malların serbest dolaşımına ilişkin kurallar bütünü içerisinde de önemli bir kaynak olarak kullanılmaktadır. Özellikle ATA’da yer alan malların serbest dolaşımına ilişkin hükümlerin, soyut nitelikleri dolayısıyla, bunların açıklanması ve içtihatlar yolu ile geliştirilmesi büyük önem taşımaktadır. Ayrıca uygulamada karşılaşılan birçok sorun karşısında ATA hükümleri yetersiz kalmakta, Andlaşma metninde yer alan boşlukların, kimi zaman ikincil düzenlemelerin yetersiz kalması ve hatta onların da boşluklar içermesi karşısında, Divan’ın yorumları çerçevesinde geliştirilmesi büyük önem taşımaktadır63. Diğer alanlarda olduğu gibi özel olarak malların serbest dolaşımı kapsamında da, Adalet Divanı tarafından çok önemli içtihatlar oluşturulmuş, bu kapsamda birçok ATA hükmü içtihatlar yolu ile işlerlik kazanmış ve hatta ATA’da yer almayan kavramlar oluşturulmuştur.

Bu kapsamda Adalet Divanı tarafından oluşturulmuş içtihatların en belirgin etkileri kısıtlama yasakları üzerinde görülmüştür. Malların serbest dolaşımına ilişkin kuralların içeriğinde bulundurduğu kısıtlama yasakları, Adalet Divanı tarafından geliştirilen içtihatlardan özellikle Dassonville64 ve Cassis de Dijon kararları65 ile genişletilmiştir. Bu noktada özellikle Dassonville içtihadı ile malların serbest dolaşımını engelleyici (ATA’nın 28’inci maddesine aykırı) önlemler, ayrımcı olup olmadığı gözetilmeksizin, etkisi bakımından malların serbest dolaşımını engelliyorsa,

60 _{Haluk Günuğur, Avrupa Topluluğu Hukuku, Üçüncü Baskı, Avrupa Ekonomik Danışma Merkezi}

Yayını, Ankara, 1996, s. 195.

61 _{Scott, ss. 207-208.}

62 _{Can, İçtihat Yoluyla Hukuk Geliştirilmesi, s. 156.} 63

Can, İçtihat Yoluyla Hukuk Geliştirilmesi, s.156.

64 _{ABAD, C- 8/74 sayılı Procureur du Roi v. Dassonville kararı [1974] ECR. I- 00837.} 65 _{ABAD, C- 120/78 sayılı Cassis de Dijon kararı [1979] ECR. I-00649.}

yasak kapsamına alınmıştır. Yani kısıtlama yasağı, ayrımcılık yasağının aleyhine genişletilmiştir.

Temel bir diğer içtihadı olarak Keck kararındaki66 yorumlarında ise, ayrımcılık yasağına tekrar dikkat çekmiş ve malların serbest dolaşımını engelleyici üye ülke önlemlerinin ayrımcılık içermemesine çeşitli sonuçlar bağlamıştır. Buna göre, belirli satış şekillerini kısıtlayan ve yasaklayan ulusal hükümlerin, faaliyetlerini yurtiçinde sürdüren tüm iktisadi katılımcılar için geçerli olduğu sürece ve yerli ürünlerin ve diğer ülkelerden gelen ürünlerin sürümüne hukuken ve fiilen aynı

şekilde tesir gösterdiği durumlarda, bu önlemin ATA’nın 28’inci maddesine aykırı olmayacağı belirtilmiş, yani miktar kısıtlamasına eş etkili bir önlemin varlığı reddedilmiştir. Bu çerçevede bir yandan Dassonville kararındaki eş etkili önlem tanımlamasının içeriği daraltılmış, diğer yandan da ayrımcılık yasağı önemli bir ölçüt olarak geri getirilmiştir67.

Adalet Divanı, kararları çerçevesinde yaptığı yorumlar ile yalnızca ATA hükümlerini yorumlamakla kalmamış, ayrıca yeni ilkeler oluşturmuştur. Bunlardan biri olarak kamu menfaatlerinin zorunlu gerekleri, Cassis de Dijon kararı çerçevesinde oluşturmuştur. Bu kavramın oluşturulma gerekçesi ATA’nın 30’uncu maddesinde düzenlenmiş olan kısıtlama/hukuka uygunluk nedenlerinin yetersiz kalması sonucunda güncel olarak ortaya çıkan korunma ihtiyaçlarının karşılanması olmuştur. Bu kavramın uygulanma ölçütü ise şu şekildedir: Eğer herhangi bir ürün hakkında Birlik çapında ortak bir politika belirlenmemiş veya mevzuat uyumlaştırma işlemleri tamamlanmamışsa, üye ülkelerin yasal düzenlemeleri makul ve adaletli olmak koşulu ile geçerliliğini koruyacaktır. Ancak Divan yarattığı bu yeni kısıtlama nedenlerinin uygulanması bakımından, alınan önlemlerin ayrımcılık yasağına da uygun olması gerektiğini belirtmiştir. Bu çerçevede kamu menfaatlerinin zorunlu gerekleri çerçevesinde, malların serbest dolaşımını engelleyici önlemlerin haklı görülmesi, bu önlemlerin yerli ve yabancı ürünler için ayrım yapmadan geçerli olması, yani yabancı malların yerli mallar karşısında ayrımcılığa maruz bırakılmaması halinde mümkündür.

66

ABAD, C-267/91 ve 268/91 sayılı Bernard Keck and Daniel Mithouard ortak kararı [1993] ECR. I- 06097.

Adalet Divanı tarafından malların serbest dolaşımına ilişkin olarak oluşturulmuş bir diğer ilke ise karşılıklı tanıma ilkesi olmuştur. Casis de Dijon kararı çerçevesinde ilk olarak açıklanmış olan bu ilkenin anlamı, bir üye ülke yasaları çerçevesinde üretilen ve piyasaya sunulan bir ürünün, hiçbir engel olmaksızın tüm üye ülkelerde pazarlanabilmesi ve üye ülkelerin karşılıklı olarak birbirlerinin yasal düzenlemelerini tanımasıdır68. Bu ilke uyarınca bir ürün herhangi bir üye ülkede pazara sürülebiliyorsa diğer bir üye ülkede de, o ülkenin teknik kurallarına tam olarak uymasa bile, satılabilir. Adalet Divanı bu ilkeyi özellikle Birlik düzeyinde mevzuat uyumlaştırması yapılmamış alanlarda ortaya çıkabilecek farklılıkların aşılması amacıyla geliştirmiştir. Gerçekten de mevzuat uyumlaştırmasının asli unsurlarını oluşturan sağlık, teknik, güvenlik ve çevrenin korunması alanların dışında kalan bazı alanlarda, mevzuat uyumlaştırmasına gidilmemiş olması sonucunda, bu alanlardaki düzenleme yetkisi üye ülkelerde olacaktır. Bu durum sonucunda ise üye ülkelerin belirledikleri farklı standartlar sebebiyle üye ülkeler arasındaki ticarete ciddi zararlar verebilecektir69. Tüm bu sebeplerle Adalet Divanı’nın geliştirdiği bu ilke ile üye ülkeler arasındaki teknik farklılıklar giderilerek, malların engele maruz kalmaksızın dolaşımı sağlanmış olur.

Adalet Divanı tarafından sınırlarının kestirilmesi gittikçe zorlaşan içtihat hukuku alanına oldukça çok sayıda eleştiri getirilmiştir. Bu eleştiriler çoğunlukla Adalet Divanı’nın içtihatlarıyla yargısal aktivizm sergilediği ve aslında bu tehlikeyi kendisinin de fark ettiği yönündedir70. Bu yorumlarına dayanak olarak da Divan tarafından verilmiş olan pozitif ayrımcılığın Topluluğun Eşit Muamele Yönergesi’ne aykırı olduğu yönündeki Kalanke kararına71 ve Avrupa Parlamentosuna haklarını korumak amacıyla Adalet Divanı’na dava açma hakkını tanıyan Chernobyle

68 _{Ayrıntılı bilgi için bkz. Martin Shapiro, European Court of Justice, Euro-politics: Institutions and} Policymaking in the "New" European Community, der. M. Alberta Sbragia, Brookings Institution

Press, Washington, 1992, ss. 136 - 151; Kalypso Nicolaodis, Mutual Recognition of

Regulatory Regimes: Some Lessons and Prospects,, 1997,

http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/97/97-07.rtf (23.04.2009).

69 _{ABAD, C- 120/78 sayılı Cassis de Dijon kararı [1979] ECR. I-00649, p.14; Walter Cairns,} Introduction to European Union Law, Second Edition, Cavendish Publishing, London, 2002, ss.

165-166.

70 _{Scott, ss. 213-216; Bazı yazarlar aynı içerik kapsamında eleştirileri sunsalar da yargısal aktivizm}

kavramı yerine ‘politika sürecinin hukuksallaştırılması’ kavramını kullanmaktadırlar. Bkz. Renaud Dehousse, The European Court of Justice: The Politics of Judicial Integration, First Edition, Palgrave Macmillan Press, Newyork, 1998, s.97.

kararına72 özellikle vurgu yapılmıştır. Bu davalar kapsamında Adalet Divanı’nın yasama yetkisine sahip kurumların bu yetkilerini ellerinden alır şekilde hüküm kurduğu, hukuk sınırları dışına çıkarak politik ve sosyal etkiye sahip nitelikte içtihatlar yarattığını belirtmişlerdir73. Bu sebeplere dayanılarak Adalet Divanı’nın yargı yetkisinde kısıntıya gidilmesi yıllardır üzerinde hararetle tartışılan bir konudur74. Ancak bu noktada önemli olan Divanın yargısal yetkilerinin hangi amaçlara hizmet ettiği iyi bir şekilde analiz edilerek buna göre belirli sınırlarının çizilmesidir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, Adalet Divanı’nın içtihat geliştirme konusunda yetkilerinin belli bir sınırı vardır. Öncelikle Birlik hukuku alanı dışındaki tüm üye ülkeler arası anlaşmalar, üye ülkelerin bağımsız şekilde üçüncü ülkelerle yaptıkları anlaşmalar, Birlik kurumlarının bağlayıcı olmayan tavsiye ve görüşleri Adalet D’ın yetkisi kapsamına girmez. Ulusal hukuka ve ulusal mahkemelerin yetki alanına ilişkin konular da tamamen yetkisi dışındadır. Adalet Divanı’nın sınırlı yetki prensibi uyarınca önüne gelen uyuşmazlıkla ilgili olarak yorumu istenen hükmüm yorumlanması ile bağlıdır. Bunun dışında bir yetki sahibi sayılamaz Böylece asıl olarak Adalet Divanı tarafından inceleme konusu yapılmış uyuşmazlığın yine ulusal mahkemeler tarafından çözümlendiği unutulmamalıdır. Gerçekten de Adalet Divanı, Birlik hukuku ile ulusal hukukların ilişkili olduğu durumlarda, yaptığı yorumlar ile ulusal içtihada yardımcı normlar vermektedir. Bu içtihatları göz önüne alarak Birlik hukukunun uygulanması bakımından tasarruf sahibi, üye ülkeler olacaktır75. Ancak Divan’nın içtihatlarında görülen gelişmeler karşısında üye ülkeler çoğunlukla, Divan kararlarını benimser nitelikte kararlar verdikleri ve Birlik hukuk sisteminde Adalet Divanı’nın konumunu bir bütün olarak kabullendikleri belirtilmelidir76. Bundan başka, hukuk geliştirici içtihatları kapsamında Adalet Divanı’nın yetkisini sınırlandırmak bakımından, oluşturduğu içtihadın uygulanma ölçütlerini ve yöntemlerini açık bir şekilde kararında belirtme ve kararlarını gerekçelendirme

72 _{ABAD, C- 70/88 sayılı European Parliament v. Council kararı [1990] ECR. I-02041.} 73 _{Scott, ss.214-215. Dehousse, s.115.}

74 _{Scott, ss. 214-215.}

75 _{A. Füsun Arsava, Avrupa Toplulukları Hukuku ve Bu Hukukun Ulusal Alanda} Uygulanmasından Doğan Sorunlar, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları,

Ankara, 1985, (Avrupa Toplulukları Hukuku), s. 135.

yükümlülüğü de yüklenmiştir77. Ancak uygulamada bu yükümlülüğün Adalet Divanı tarafından gerektiği biçimde yerine getirilmediği yönünde eleştiriler de yapılmaktadır. Özellikle de Dassonville kararı çerçevesinde yoğunlaşan bu eleştiriler, kararın hiçbir dönemsel gelişim içermediği, gerekçelendirme yapılmadan ve hiçbir yasal ya da diğer bir sebep gösterilemeden miktar kısıtlamasına eş etkili önlemlerin oldukça geniş bir tanımlamasının yapıldığı belirtilmiştir78.

Adalet Divanı’nın yorumlamak ve uygulanmasını denetlemek ile görevli olduğu Birlik hukuku geniş kapsama sahip olan bir sistemdir. Bu sebeple sıklıkla anayasa mahkemesi işlevi olduğu belirtilmiştir79. Anayasal normların sahip olduğu genel ve belirsiz tarzdaki kaleme alınış şekilleri, onların alışılagelmiş şekilde yorumlanmasını engellemekte, geniş bir şekilde ele alınmasını gerektirmektedir. Bu sebeple genel ve belirsiz nitelikteki bu hükümlerin geliştirici biçimde yorumlanması bakımından Adalet Divanı’nın yetkisi genel olarak kabul edilmiştir. Ancak bu noktada ilgili hükmün bu şekilde yapılacak bir yorumu ihtiyaç duyması, incelenmesinin yeni bir sorun kapsamında ilk defa yapılıyor olması kapsamında kabul edilmektedir80.

Birliğin dinamik yapısı karşısında Kurucu Andlaşmaların amaçlarının gerçekleştirilmesi için, Birlik hukukunun ileri düzeyde geliştirilmesinin özel bir anlam taşıdığı unutulmamalıdır81. Bu sebeple de Kurucu Andlaşmalardaki uygulama etkinliğini engelleyen boşlukların doldurulması bakımından Adalet Divanı kendini yetkili görmekte ve bu kapsamda boşluk doldurucu şekilde hukuk geliştirmektedir. Tüm bu sebeplerle aşırıya giden bir seyir olmadıkça Birlik hukuk sistemi yanında bir bütün olarak Birliğin bütünleşmesinin asıl destekleyicilerinden biri olarak Adalet Divanı’nın yetki kapsamı korunmalıdır.

77 _{Can,İçtihat Yoluyla Hukuk Geliştirilmesi, s. 181.} 78 _{Scott, s. 219.}

79

Can, İçtihat Yoluyla Hukuk Geliştirilmesi, s. 177; Dehousse, s. 68.

80 _{Can, İçtihat Yoluyla Hukuk Geliştirilmesi, s. 177.} 81 _{Dehousse, s.115.}

1.3. İÇ PAZAR SERBESTÎSİ OLARAK MALLARIN SERBEST