Malların Menşei

Malların serbest dolaşımına ilişkin hükümlerin uygulanma alanının tespiti bakımından malların menşei kavramı önem taşımaktadır. Daha önce de belirtildiği üzere malların serbest dolaşımına ilişkin hükümler objeye ilişkin bir serbestidir ve bu hükümler ancak belli kaynaklı mallar bakımından uygulanmaktadır. Konu ile ilgili olarak ATA’nın 23’üncü maddesinin ikinci fıkrası açık bir düzenleme içermektedir. Bu fıkraya göre malların serbest dolaşımına, gümrük birliğine ve üye ülkeler arasındaki miktar kısıtlamalarının yasaklanmasına ilişkin hükümler, üye ülkeler kaynaklı ürünlerle, üçüncü ülkelerden gelerek üye ülkelerde serbest dolaşım durumunda bulunan ürünlere uygulanır.

Bu hükümden de açıkça anlaşıldığı üzere bir malın, malların serbest dolaşımı hükümleri çerçevesinde gümrük vergisi, ayrımcı dâhili vergi, miktar kısıtlamaları ve

156 _{Kent, s.124.}

eş etkili sınırlamalara tabi olmaksızın serbestçe ithali, ihracı ve transit geçişinin mümkün olması için ilgili malların ya üye ülkelerden birinde üretilmiş olması ya da üçüncü ülke menşeli ise üye ülkelerden birinde serbest dolaşımda bulunması gereklidir.

1.4.1.2.1.Üye Ülke Menşeli Mallar

Malların serbest dolaşımına ilişkin hükümlerden faydalanacak mal gruplarından ilki üye ülkelerde üretilmiş olan mallardır. Malların menşeine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler içeren temel başvuru kaynağı olarak 2913/92 sayılı Topluluğun Gümrük Kodeksini Tespit Eden Tüzüğün158 (Gümrük Kodeksi) Topluluk mallarına ilişkin 24’üncü maddesi üye ülke kaynaklı malları, bir üye ülkede üretilmiş veya önemli bir üretim aşaması teşkil eden, nihai olarak önemli ve ekonomik yönden değer arttıran işlenmesi ve dönüştürülmesi bir üye ülkede gerçekleşmiş mallar olarak tanımlamıştır.

Bu düzenlemenin irdelenmesiyle ortaya çıkan ilk sonuç, bir malın üye ülke menşeli sayılması için bütünüyle o üye ülke sınırları içinde üretilmiş olması gerekmediğidir. Üretimi haricinde, önemli işleme ve dönüştürme aşamalarının bir üye ülkede gerçekleştirilmesi, malın o üye ülkede üretilmiş sayılması bakımından yeterlidir. Bu çerçevede örneğin hammaddeler yahut diğer katkı sağlayan maddeler üçüncü ülkelerden temin edilse bile, malın bütünleme işlemleri bir üye ülke tarafından gerçekleştiriliyorsa, bu mal üye ülkede üretilmiş sayılır159.

Aynı şekilde düzenlemeden çıkarılacak önemli bir diğer sonuç ise bir malın üretimi iki yahut daha fazla ülkede yapıldıysa, bu malın hangi ülkenin malı sayılacağına ilişkindir. Bu düzenlemeye göre nihai olarak önemli ve ekonomik yönden değer arttıran işleme ve dönüştürme işlemlerinin gerçekleştirildiği yer malın üretildiği yer sayılır.

Bu konuda Adalet Divanı’nın Brother İnternational kararı önemli açıklamalar içermektedir160. Bu kararda öncelikle vurgu yapılan mevzu basit montaj işlemlerinin malların menşeine etki yapmadığı yönündedir. Yani malın esaslı özelliklerine etki etmeyen herhangi bir dönüştürme ya da birleştirme işlemi malın menşei bakımından

158

2913/92 sayılı Topluluğun Gümrük Kodeksini Tespit Eden Tüzük’ ABRG (1992) L. 302/1.

159 _{Can, İç Pazar Hukuku, s. 214; Kapteyn ve Verloren Van Themaat, s.594.} 160 _{ABAD, C-26/88 sayılı Brother İnternational kararı [1989], ERC. I-04253.}

önemsiz sayılacaktır. Kararda nitelikli işgücü, ileri teknoloji makineler ve montaj fabrikalarını gerektirmeyen işlemleri basit montaj işlemleri olarak tanımlamıştır. Ancak bu noktada dikkat etmek gerekir ki, basit de olsa yapılan işlemler malın ticari değerinde esaslı bir artış meydana getiriyorsa malın menşeine etki eder ve mal değer arttırıcı işlemenin yapıldığı ülkenin malı sayılır161.

1.4.1.2.1. Üçüncü Ülke Menşeli Mallar

ATA’da yer alan hükümler uyarınca malların serbest dolaşımından faydalanacak mal gruplarından ikincisi, üçüncü ülke menşeli mallardır. Bu mallara ilişkin genel rejim uyarınca temel prensip, bu malların ilk giriş yaptığı üye ülkede serbest dolaşım halinde bulunmalarının sağlanmasıdır. Bu sebeple üçüncü ülke menşeli malların hangi durumlarda ilgili üye ülkede serbest dolaşımda bulunacağının tespit edilmesi ve bir kurala bağlanması gerekli görülmüştür. Bu konuya ilişkin açık düzenleme ATA’nın 24’üncü maddesinde bulunmaktadır. Bu maddeye göre:

‘‘Üçüncü ülkelerden gelen, ithalat formaliteleri tamamlanmış, gerekli gümrük vergileri ve eş etkili resimleri bir üye ülkede alınmış olan ve bu vergi ve resimlerin tümünün veya bir bölümünün geri alınmasından yararlanmayan ürünlerin o üye ülkede serbest dolaşımda olduğu kabul edilir.’’

Görüldüğü gibi üçüncü ülkelerde üretilmiş olan malların, bir üye ülkede malların serbest dolaşımına ilişkin hükümler uyarınca serbest dolaşımda olabilmesi için üç şart vardır. Bunlar; ithalat formalitelerinin tamamlanmış olması, mevcut gümrük vergileri, resim ve ya harçların tahakkuk ettirilmiş olması ve eğer önceden bu mallardan vergi alınmışsa, iadeden yararlanmamış olmasıdır.

Bunlardan başka, malların Birlik içinde serbest dolaşımdan yararlanabilmesi için, malların üretimleri sırasında gerekli olan ara ve hammaddelerden fark giderici vergi olarak adlandırılan vergi kesintisinin yapılması gerekmediktedir. Böylece Birlik içinde üretilen ya da Birliğe gümrük vergilerinden kısmen ya da tamamen muaf olarak sokulan mallardan alınan fark giderici vergiler ile serbest rekabet düzeninin devamı sağlanır162.

161

Can, İç Pazar Hukuku, s. 214.

162 _{Rıdvan Karluk, Avrupa Birliği ve Türkiye, Sekizinci Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2005, s.}

Üye ülkede üretilen ve üçüncü ülkelerde üretilmekle beraber bir üye ülkede serbest dolaşımda bulunan mal grubu dışındaki mallar, Gümrük Kodeksi 79’uncu maddesinde de açıkça belirtildiği üzere, Birlik içinde serbest dolaşımda sayılmamaktadır. Ancak Birlik, kuruluşundan itibaren ATA’da yer alan malların serbest dolaşımına benzer hükümler içeren uluslararası ticaret anlaşmaları yapmakta ve tercihli menşe kuralları163 çerçevesinde belirlenmiş olan mal gruplarının, ilgili anlaşma hükümleri çerçevesinde serbest dolaşımdan yararlanmasını sağlamaktadır164. Bu duruma örnek olarak, AB- EFTA ülkeleri arasında kurulmuş olan Avrupa Ekonomik Alanı, Türkiye-AB arasında kurulmuş olan gümrük birliği gösterilebilir. Özel rejimli mallar kapsamında Türk menşeli malların durumu Türkiye – Avrupa Ekonomik Topluluğu arasında bir gümrük birliği kurulması amacına dayanan Ankara Anlaşması ve bu gümrük birliğinin uygulama yöntemlerini belirleyen Katma Protokol ile bu belgeleri dayanak alarak düzenlenmiş olan 1/95 sayılı Ortaklık Konseyi Kararlarındaki hükümler çerçevesinde belirlenmiştir. Konu ile ilgili ayrıntılı bilgiler son bölüm altında aktarılacaktır.

1.4.1.2.2. Özel Durumlar

Üye ülkelerde üretilmiş olan malların, hiçbir engelle karşılaşmaksızın serbest dolaşımda bulunacağını ATA hükümleri ile belirtilmiştir. Ancak üye ülkelerde üretilmiş olmakla beraber bu malların paralel ve yeniden ithalatları halinde durumun ne olacağı, serbest dolaşım hükümlerinden faydalanıp faydalanmayacağı konusu önem arz etmektedir.

Paralel ithalat kavramı, fikri mülkiyet koruması altında bulunan ve bir ülkede yasal yollardan piyasaya sürülen orijinal malların buradan satın alınarak, herhangi bir kimseden izin almadan, hakkın korunduğu ve piyasasında aynı malların bulunduğu bir başka ülke pazarına ticari amaçla sokulması anlamına gelmektedir165. Yine benzer olarak bir diğer tanım da Paralel İthalata İlişkin 26 Haziran 2002 tarihli OECD

163 _{Tercihli menşe uygulamasında esas olarak taraf ülkeler arasında bir anlaşma yapılmakta ve bu}

anlaşma kapsamında belirli şartları sağlayan ve gerekli belgelere sahip eşyanın ithalinde tercihli rejim uygulanmaktadır. Ayrıntılı bilgi için bkz. B. Orhan Türel, ‘‘Genelleştirilmiş Tercihler Sistemi

AB’nin Genelleştirilmiş Tercihler Sistemi ve Menşe Kurallarına Türkiye’nin Uyumu’’

(Uzmanlık Tezi), Gümrük Müsteşarlığı AB ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü, Ankara, 2003, ss. 63 vd.

164

Can, İç Pazar Hukuku, s. 215.

165 _{Adem Aslan, Türk ve AB Hukukunda Fikri Mülkiyet Haklarının Tükenmesi, Beta Yayınevi,} İstanbul, 2004, s.91.

Raporu’nda yapılmıştır. Bu tanıma göre paralel ithalat, hak sahibi tarafından veya onun yetkilendirdiği bir kişi tarafından ihraç ülkesinde pazara sunulan gerçek malların üçüncü kişiler tarafından ve hak sahibinin izni olmaksızın başka bir ülkeye ithal edilmesidir166. Bu durum genel olarak iki ülke arasındaki mevcut fiyat farkından kaynaklanmakta ve yasal olarak sayılan bu usul çerçevesinde paralel ithalatçılar malı ucuz olan ülkeden daha pahalı olan ülkeye ithal etmektedirler.

Paralel ithalata benzer bir uygulama da yeniden ithalattır. Yeniden ithalat yurtiçinde üretilerek diğer bir üye ülkeye ihraç edilmiş olan malların tekrardan yurtiçine ithal edilmesi anlamında kullanılmaktadır167.

Her iki duruma ilişkin olarak Adalet Divanı verdiği kararlar ile açıkça paralel ithalat ve yeniden ithalat uygulamalarının malların serbest dolaşımına ilişkin hükümlerin koruma kapsamı içinde bulunduğunu belirtmiştir168. Bu yorumun dayanağı olarak da ATA’nın 28’inci ve 30’uncu maddelerine atıf yapmıştır. Bu çerçevede ilgili hükümlerin, malların üretim yerlerini göz önüne almaksızın ithalatın engellenmesine ilişkin her türlü girişimi yasakladığını, bu çerçevede paralel ithalat ve yeniden ithalat uygulamalarının, üye ülkelerde üretilen diğer mallarda olduğu gibi herhangi bir hukuka uygunluk gerekçesi bulunmadıkça engellenemeyeceğini belirtmiştir169.

Ancak Adalet Divanı, ilgili korumanın ancak gerçek bir ticari işlemin varlığı halinde gerçekleşeceğini, ticari kurallara ilişkin ulusal mevzuat hükümlerinin dolanılması amacıyla yapılan ithalat ve ihracat işlemlerinin bu kapsamda değerlendirilemeyeceğini belirtmiştir170. İlgili durumların tespiti bakımından genel ve kapsayıcı kıstaslar belirlenmesi mümkün olmadığından Adalet Divanı, genellikle somut olaylar üzerinde yaptığı yorumlarla çeşitli dayanak noktaları oluşturmaktadır. Örneğin yeniden ithalatın birbirini aralıksız olarak, ardı ardına takip eden ticari

166 _{OECD, Synthesis Report on Parallel Import, Joint Group on Trade and Competition, 2002,}

s.4,

http://www.olis.oecd.org/olis/2002doc.nsf/43bb6130e5e86e5fc12569fa005d004c/9dc5047a2329c883c 1256be400510e2f/$FILE/JT00128903.PDF [ 07.05.2009 ]

167 _{Can, İç Pazar Hukuku, s.216.}

168 _{Reich, s. 100; ABAD, C-240/95 sayılı Schmit kararı [1996] ECR I-03179, p.10, ABAD, C- 229/83}

sayılı Leclerc kararı [1985], ERC I-00179, p.26.

169 _{ABAD, ABAD, C-240/95 sayılı Schmit kararı [1996] ECR I-03179, p.10, ABAD, C-201/94 sayılı}

Smith & Nephew and Primecrown kararı,[1996] ECR I-05819, p. 18-22, ABAD, C-379/97 sayılı Upjohn kararı [1999] ECR I-06927, p. 13 ve 14.

aşamalar içinde gerçekleşmesi halinde, burada gerçek bir ticari işlemin varlığından

şüphe duyulacağı ve ulusal mevzuat hükümlerinin dolanılması amacının olası olduğu yorumunu yapmıştır171.

Ancak bu noktada önemle belirtmek gerekir ki, malların serbest dolaşımına ilişkin hükümler, her bir ticari aşamayı kendi içerisinde birbirinden bağımsız olarak koruduğundan dolayı, bu aşamaların her bir somut olay bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Örneğin ilaç sektörü alanı bu bakımdan özellik gösteren bir alandır. Gerçekten de ilaç pazarı içerisinde genellikle yeniden ithalat sıklıkla uygulanmakta, büyük firmalar ürettikleri ilaçları toptan olarak yurtdışına ihraç etmekte, yerel pazarda bulunan perakende firmalar da (eczaneler) bu ilaçları tekrar ithal etmektedirler. Çok yoğunlukla uygulanan bu durum karşısında Adalet Divanı, verdiği kararlar ile açıkça bu durumun ATA’nın 28’inci maddesi anlamında malların serbest dolaşımı kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, ayrı ticari aşama oluşturan bu iki işlem kapsamında yasaların dolanılması durumunun mevcut olmadığına hükmetmiştir172.

1.4.2. Malların Serbest Dolaşımının Şahsi Uygulama Alanı