MÜTESELSĠL KEFĠLĠN SORUMLULUĞUNUN TALĠ NĠTELĠĞĠ

2.2.1. Ġfada Geciken Esas Borçlunun Ġhtar Edilmesi

Yeni Borçlar Kanunu hükümleriyle her ne kadar müteselsil kefaletin adi kefalete dönüĢtüğü ve arada bir fark kalmadığı söylense de bu söylentilerin doğru bir yanı bulunmamaktadır. Zira müteselsil kefilin talepte bulunabilmesi için, adi kefalette olduğu gibi esas borçlu hakkında sonuçsuz kalacak bir takibin yapılmasına gerek yoktur. Burada yapılması gereken sadece esas borçlunun ihtar edilmesidir.322 Lakin ifada bulunan esas borçlunun ihtar edilmesi gerekliliğini anlamlandırırken, borçlunun temerrüdüne iliĢkin düzenlemeden farklı bir değerlendirmenin yapılması gerekmektedir. Burada esas borçlunun ifada gecikmesi temerrüde düĢmesi anlamını taĢımadığı gibi müteselsil kefile baĢvurulabilmesi için yapılması gereken ihtar da bir temerrüt ihtarı değildir. Öyle ki muaccel bir borcun borçlusu, henüz ifayı gerçekleĢtirmemiĢse ve henüz temerrüde düĢmüĢ olmasa bile ifada gecikmiĢ sayılır. Müteselsil kefile baĢvurulabilmesi için, esas borçluya TBK m. 586/I hükmü gereğince yapılması gereken ihtarın esas borç muaccel olduktan sonra yapılması

320 _{GümüĢ, Mustafa Alper: s. 342-343}

321 _{Reisoğlu, Seza: Türk Hukukunda ve Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 124}

322 _{Özen, Burak: Kefalet SözleĢmesinin Türleri, Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu, Makaleler –}

zorunludur. Muacceliyetten önce yapılan ihtar müteselsil kefile baĢvurulmasını sağlamamakla birlikte müteselsil kefile baĢvuru için muacceliyetten önce yapılan bir ihtar varsa eğer, muacceliyet gerçekleĢtikten sonra da ayrıca ihtar yapılması gerekmektedir.323 Nitekim aynı Ģekilde Barlas da, söz konusu hükümde sözü geçen gecikmenin borçlu temerrüdü olmadığı gibi, ihtarın da temerrüt ihtarı olmadığı görüĢündedir. Yazara göre burada belirtilen gecikmeden kasıt, borçlu temerrüde düĢmüĢ olsun olmasın, borcun muacceliyet kazanmasına rağmen borcun ifa edilmemesi ve ifa zamanının geçirilmiĢ olmasıdır. Ġhtardan kasıt ise, alacaklı tarafından kefile baĢvurulabilmesi için yerine getirilmesi gereken külfet niteliğinde bir iĢlemdir.324

TBK m. 585/I hükmünde belirtilen, borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde bulunması Ģartıyla müteselsil kefile doğrudan baĢvuru imkânı tanınması hali doktrinde bazı görüĢler tarafından kabul edilse de doktrinde yer alan diğer görüĢler tarafından bir takım farklı eleĢtirilere tabi tutulmuĢtur. Öyle ki Yavuz325

, resmi olarak belli edilmiĢ veya hem özel hem de iĢ çevresinde ödeme güçsüzlüğü içinde olan borçluya yapılan ihtarın bir anlamının bulunmadığını, bu gibi durumlarda yapılan ihtarın asıl borçlunun genellikle yerleĢim yerini değiĢtirmesi sebebiyle zaten olanaksız hale geldiğini belirtmiĢtir. Yargıtay’ın bir kararında ise, TBK m. 586 hükmünde öngörülen koĢulların oluĢması halinde kefile baĢvurulabileceği Ģeklinde hüküm kurulmuĢ ise de söz konusu ilamda aynı zamanda tebliğ edilmeyen kat ihtarının TBK m. 586 hükmü anlamına gelmeyeceği gerekçesiyle çoğunluk görüĢüne katılmayan karĢı oy görüĢü de bulunmaktadır. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi326

bir kararında, davaya konu olayda kredi ödemesindeki sorunlar ileri sürülerek alacaklı banka tarafından hesabın kat edildiğini, alacağın muaccel olabilmesi için hesabın kat edilmesinin yeterli olup, Türk Borçlar Kanununun 586/I maddesinde öngörülen koĢulların varlığı halinde kefile baĢvurulabileceğini, uyuĢmazlıkta asıl borçluya ve kefillere yapılan ihtarların sonuçsuz kalması sebebiyle alacaklı bankanın ihtiyati haciz isteyebileceği Ģeklinde karar verilmesi gerektiğini hüküm altına almıĢtır. Aynı kararda verilen karĢı oy yazısında ise, Türk Borçlar Kanununun kabul ettiği sisteme

323

Yavuz, Nihat: s. 823-824

324 _{Barlas, Nami: Makaleler, Tebliğler, s. 223} 325 _{Yavuz, Nihat: s. 826}

326 _{Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 08.01.2014 Tarih ve 2013/18059 E. – 2014/271 K. Sayılı Ġlamı,}

göre ifada geciken esas borçlu ihtar edilmeden kefile baĢvurulamayacağı, ifada geciken esas borçlunun ihtar edilmesi gerekliliğini anlamlandırırken borçlunun temerrüdüne dair düzenlemeden farklı bir değerlendirme yapılması gerektiği, burada yapılması gereken ihtarın bir temerrüt ihtarı olmadığı, esas borçlunun edimini yerine getirmede sadece gecikmiĢ olması gerektiği ve esas borçlunun gecikmesinden söz edilmesi için de esas borcun muaccel olması gerektiği, esas borcun muaccel olması alacaklı tarafından bildirimde bulunulmasını gerektiriyorsa bu bildirimin esas borçludan baĢka müteselsil kefile de yapılması gerektiği ifade edilerek, davaya konu olayda tebliğ edilmeyen kat ihtarının TBK m. 586/I maddesindeki uyarı olarak niteleme olanağı bulunmadığından yerel mahkemenin ihtiyati haciz isteminin reddine dair kararın onanması gerektiği ve bu sebeple çoğunluk görüĢüne katılmadığı belirtilmiĢtir.

Yukarıda bahsi geçen kararda, Yargıtay her ne kadar çoğunluğun görüĢüyle asıl borçluya ve kefile yapılan ihtarın sonuçsuz kalması neticesinde alacaklı bankanın ihtiyati haciz isteyebileceği yönünde karar vermiĢ ise de kanımca karĢı oy görüĢü gerek TBK m. 586 hükmü gerekse de muacceliyeti öngören TBK m. 590 hükmü uyarınca daha yerinde bir görüĢtür. Zira TBK m. 586 hükmü uyarınca, müteselsil kefilin takip edilebilmesi için asıl borçluya yapılan ihtarın sonuçsuz kalması gerekmektedir. Buradaki ihtar ise, doktrinde de kabul edildiği üzere borcun muaccel olması akabinde yapılacak olan ihtara iliĢkindir. Karara konu olayda kullandırılan kredinin muaccel olması hesabın kesilmesine iliĢkin ihtarnamenin çekilmesine bağlı olup, söz konusu olayda ihtarname tebliğ edilmeden ihtarın sonuçsuz kalmasından da söz edilemeyeceğinden ben de karĢı oy görüĢüne katılmakla birlikte, karara konu olayda TBK m. 586 ve m. 590 hükümlerinde öngörülen Ģartların gerçekleĢmediği kanaatindeyim.

2.2.2. Borçlunun Açıkça Ödeme Güçsüzlüğü Ġçinde Olması

Asıl borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde bulunması ihtimalinde, asıl borçluya ihtarda bulunulmasına gerek kalmaksızın kefil doğrudan takip edilebilmektedir. Kanunda açıkça ödeme güçsüzlüğünden söz edilmiĢ, ancak

bunların ne olduğu belirtilmemiĢtir.327

Asıl borçlunun iflas etmesi, konkordato mehli verilmesi için talepte bulunması borçlunun içinde bulunduğu ödeme güçsüzlüğünün göstergesi olduğu gibi, esas borçlu hakkında alınmıĢ bir borç ödemeden aciz belgesi de borçlunun ödeme güçsüzlüğü içinde bulunduğu anlamına gelmektedir. Buna karĢılık, esas borçlu hakkında alınan iflasın ertelenmesi kararı borçlunun ödeme güçsüzlüğünü göstermemektedir.328

2.2.3. Teslime Bağlı TaĢınır Rehni ve Alacak Rehninin Öncelikle Paraya Çevrilmesi Gereği

TBK m. 586/I hükmü, borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması ya da açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gibi durumlarda alacaklıya, taĢınmaz rehnini paraya çevirmeden müteselsil kefili takip etme imkânı tanımıĢtır.

Müteselsil kefaletle güvence altına alınan alacak için, teslime bağlı taĢınır rehni veya alacak rehni türünden teminatlar da bulunabilir. TBK m. 586/II hükmü, teslime bağlı taĢınır rehni ve alacak rehninin öncelikle paraya çevrilmesi def’ini müteselsil kefile tanıdığından, bu tür teminatlar paraya çevrilmeden müteselsil kefile baĢvurulamaz. Ancak TBK m. 586/II hükmü uyarınca, alacağın, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karĢılanamayacağının önceden hakim tarafından belirlenmesi veya borçlunun iflas etmesi ya da konkordato mehli verilmesi hallerinde rehnin paraya çevrilmesinden önce de kefile baĢvurulabilir. TBK m. 586/II hükmüyle müteselsil kefil, önce rehnin paraya çevrilmesi def’ine belirli bir oranda sahip kılınmıĢtır. Bu haliyle 6098 sayılı (yeni) TBK 586/II hükmünde müteselsil kefilin durumu, kendisine önce rehnin paraya çevrilmesi def’ini hiç tanımamıĢ olan 818 sayılı (eski) BK hükmünde öngörülen müteselsil kefilin durumuna göre oldukça değiĢmiĢtir.329

327 _{Yazoğlu, Füsun Tuncel: s. 130} 328 _{Yavuz, Nihat: s. 823}

329