ULUSLARARASI HUKUKA AYKIRI FİİL
B. Kusurlu Sorumluluk
É possível afirmar que existe, em algum nível, a proibição ao discurso do ódio no ordenamento brasileiro. A começar pelo artigo 286 do Código Penal que determina que “incitar, publicamente, a prática de crime” acarreta pena de detenção de três a seis meses, ou multa. E não é outra coisa senão um crime o que está previsto no artigo 20 da lei 7.716 de 1989, que trata dos crimes raciais e diz:
Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.
Pena: reclusão de um a três anos e multa.
§ 1º Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo103.
Além disso, como signatário de inúmeros tratados internacionais, o Brasil se prontificou e comprometeu a respeitá-los, como é o caso do artigo 1º da Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de discriminação racial104, que foi
promulgada em 1965, que determina se tratar de discriminação racial:
Qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência baseadas em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tem por objetivo ou efeito anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício num mesmo plano (em igualdade de condição), de direitos humanos e liberdades fundamentais
103 BRASIL. Lei 7.716 de 5 de janeiro de 1989. Define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor.
Diário Oficial da União, Brasília, 6 jan. 1989. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
LEIS/L7716.htm>. Acesso em: 26 jun. 2015.
104 ONU. 1ª Convenção Internacional Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial. Nova
Iorque, 1965. Disponível em: <http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/ discriraci.htm>. Acesso em: 26 jun. 2015.
no domínio político, econômico, social, cultural ou em qualquer outro domínio de vida pública105.
Também foi disciplinado no artigo 4º dessa mesma convenção que:
Os Estados partes condenam toda propaganda e todas as organizações que se inspirem em ideias ou teorias baseadas na superioridade de uma raça ou de um grupo de pessoas de uma certa cor ou de uma certa origem étnica ou que justificar ou encorajar qualquer forma de ódio e de discriminação raciais e comprometem-se a adotar imediatamente medidas positivas destinadas a eliminar qualquer incitação a uma tal discriminação106.
Desde dezembro do ano de 1969, por meio do Decreto 65.810 que internalizou a mencionada convenção ao ordenamento jurídico brasileiro, o Brasil afirmou que obedeceria a esse tratado, comprometendo-se a
Declarar delitos puníveis por lei, qualquer difusão de ideias baseadas na superioridade ou ódio raciais, qualquer incitamento à discriminação racial, assim como quaisquer atos de violência ou provocação a tais atos, dirigidos contra qualquer raça ou qualquer grupo de pessoas de outra cor ou de outra origem étnica, como também qualquer assistência prestada a atividades racistas, inclusive seu financiamento107.
Além desse, outro tratado ao qual o Brasil se comprometeu é a Convenção Internacional Contra o Genocídio, aprovada pela Organização das Nações Unidas (ONU), em que ficou estabelecido que “[...] o genocídio é a denegação do direito de existência de grupos inteiros”108, causando, portanto, indignação e comoção da humanidade.
105 Ibid.
106 ONU. 1ª Convenção Internacional Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial. Nova
Iorque, 1965. Disponível em: <http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/ discriraci.htm>. Acesso em: 26 jun. 2015.
107 BRASIL. Decreto n. 65.810, de 8 de dezembro de 1969. Promulga a Convenção Internacional sobre a
Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 10 dez. 1969. Seção 1. p. 10536. Disponível em: <http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral. action?id=94836>. Acesso em: 26 jun. 2015.
108 ONU. Convenção Internacional Contra o Genocídio. Nova Iorque, 1952. Disponível em:
<http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/genocidio.htm>. Acesso em: 26 jun. 2015.
Prosseguindo, ainda há o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966, segundo o qual, pelo seu artigo 20.2, “[...] será proibida qualquer apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitamento à discriminação, à hostilidade ou à violência.”109
Confirmando esse posicionamento, o Pacto de São José da Costa Rica instrui no artigo 13.5 que “[...] a lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda a apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência.”110
A própria Constituição Federal de 1988, ou Constituição Cidadã, prevê no artigo 5º, inciso XLII que “[...] a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão nos termos da lei.”
Sendo assim, em todo o ordenamento jurídico pátrio e por todo o comprometimento a nível internacional assumido pelo Estado, é possível afirmar que um dos pilares da república democrática do Brasil se firma na proibição do racismo (e de outras discriminações, como visto ao longo do presente trabalho), buscando garantir a igualdade e a promoção da dignidade da pessoa humana.
O Projeto de Lei para o novo Código Penal busca trazer, dentre as muitas mudanças propostas, uma exposição mais clara e categórica sobre a discriminação, embora ainda não traga a nomenclatura específica discurso do ódio (ressalvado que se encontra, sim, a expressão única “ódio”). Pelo Capítulo V desse projeto, são assim descritos os artigos sobre o racismo e os crimes decorrentes de discriminação e preconceito111:
Capítulo V
Do racismo e dos crimes resultantes de preconceito e discriminação Art. 472. Constitui crime, quando praticado por motivo de discriminação ou preconceito de gênero, raça, cor, etnia, identidade ou orientação sexual, religião, procedência regional ou nacional ou por outro motivo assemelhado, indicativo de ódio ou intolerância.
109 ONU. Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos. Nova Iorque, 1966. Disponível em:
<http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/doc/pacto2.htm>. Acesso em: 26 jun. 2015.
110 OEA. Convenção Americana de Direitos Humanos. Costa Rica, 1969. Disponível em:
<http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm>. Acesso em: 26 jun. 2015.
111 SENADO FEDERAL. Projeto de lei 236. Reforma do Código Penal Brasileiro. Diário do Senado Federal,
Brasília, DF, 10 jul. 2012. p. 33259-33448. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/ getPDF.asp?t=111516&tp=1>. Acesso em: 25 jun. 2015.
I – impedir ou obstar o acesso de alguém, devidamente habilitado, a qualquer cargo da Administração Pública Direta ou Indireta, bem como das concessionárias ou permissionárias de serviços públicos ou ao serviço das Forças Armadas, ou obstar sua promoção funciona;
II – negar ou obstar emprego em empresa privada, demitir, impedir ascensão funcional ou dispensar ao empregado tratamento diferenciado no ambiente de trabalho, sem justificação razoável;
III – exigir teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez;
IV – recusar ou impedir acesso a qualquer meio de transporte público ou estabelecer condições diferenciadas para sua utilização;
V – recusar, negar ou impedir a inscrição ou ingresso de aluno em estabelecimento de ensino público ou privado de qualquer grau;
VI – impedir o acesso ou recusar:
a) hospedagem em hotel, pensão, estalagem, ou qualquer estabelecimento similar;
b) atendimento em estabelecimento comercial de qualquer natureza, negando-se a servir, atender ou receber cliente ou comprador;
c) atendimento em estabelecimentos esportivos, casas de diversões, ou clubes sociais abertos ao público;
d) entrada em edifícios públicos e elevadores ou escadas de acesso aos mesmos.
VII – praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito, pela fabricação comercialização, veiculação e distribuição de símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que a indiquem, inclusive pelo uso de meios de comunicação e internet.
§ 1º Se a vítima do crime é criança ou adolescente, a pena será aumentada de um terço até a metade.
§ 2º Constitui efeito da condenação:
I – a suspensão do exercício de cargo ou função pública por até cento e oitenta dias;
II – a perda do cargo ou função pública para as condutas que se revestirem de especial gravidade;
III – a suspensão do funcionamento do estabelecimento particular por prazo de até cento e oitenta dias.
Art. 473. Ficará sujeito às penas de multa e de prestação de serviços à comunidade, incluindo atividades de promoção da igualdade racial, quem, em anúncios ou qualquer outra forma de recrutamento de trabalhadores, exigir aspectos de aparência próprios de raça ou etnia para emprego cujas atividades não justifiquem essas exigências.
Art. 474. Os crimes previstos neste Capítulo são imprescritíveis, inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia112.
Sendo possível afirmar que o discurso do ódio, dentre outros caráteres pejorativos que são empregados, é dotado do caráter discriminatório e racista, ele recebe, pois, proibição pelo sistema jurídico pátrio113.
112 SENADO FEDERAL. Projeto de lei 236. Reforma do Código Penal Brasileiro. Diário do Senado Federal,
Brasília, DF, 10 jul. 2012. p. 33259-33448. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/ getPDF.asp?t=111516&tp=1>. Acesso em: 25 jun. 2015.