Kavram ve Unsurlar

İç hukukta hukuka aykırı fiiller genellikle “sözleşmeye aykırı fiiller” ve “haksız fiiller” olarak ikiye ayrılarak incelenmektedir357. “Geniş anlamda haksız fiil” kavramı ise sebep sorumluluğunu da içerecek şekilde bir üst kavram olarak kullanılır358. Sorumluluk hukuku bakımından, ister sözleşmeden doğsun, ister geniş anlamda haksız fiilden

351 _{2001 Komisyon Tasarısı m. 1’deki “internationally wrongful act” şeklindeki terimin karşılığıdır.} Fransızcada “fait internationalement illicite” terimi “delit” ya da benzer şekilde iç hukukta özel anlamı olan terimlere nazaran daha tercih edilebilir durumdadır. Aynı sebeple İngilizcede de “tort”, “delit”, “delinquency” terimlerinden sakınılmalıdır. (2001 ILC Commentaries, m. 1. p. 8).

352 _{Örneğin, bkz. BİLSEL, Devletler, s. 223, ALSAN s. 453; LÜTEM s. 273, ÇELİK, Mesuliyet, s. 67.} 353 _{Örneğin, Tahran’daki Diplomatik ve Konsolosluk Personeline İlişkin Dava, ICJ Reports 1980, p. 56.} 354 _{Örneğin, Nikaragua’da Askerî ya da Yarı Askerî Faaliyetler Davası, Merits, ICJ Reports 1986,} sırasıyla p. 115, 186, http://www.icj-cij.org/icjwww/icases/inus/inus_ijudgment/inus_ijudgment_- 19860627.pdf (13.03.2006).

355 _{Gabcíkovo-Nagymarosı Davası, ICJ Reports, 1997, p. 57.} 356 _{ICJ Reports 1989, p. 70.}

357 _{TANDOĞAN Haluk, Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara 1961, s. 5-7.} 358 _{EREN Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C: I, İstanbul 1998, s. 456.}

doğsun,359 doğan zarar sebebiyle zarar görene karşı tazmin yükümlülüğü söz konusu olmaktadır360. Bu ayrımın ise, ihlâl edilen hukuk kuralının kaynağına göre yapıldığı görülmektedir.

İç hukuktaki bu sözleşmeye aykırı fiiller ile haksız fiiller ayrımının uluslararası hukuk bakımından da kabul edilebileceği düşüncesiyle, uluslararası andlaşmadan doğan sorumluluğu ayrıca ele alan yazarlar bulunmaktadır361. Ancak, daha önce de belirttiğimiz gibi, gerek mahkeme kararları gerekse öğreti, böyle bir ayrımın yapılmadığını, ihlâl edilen hukuk kuralının bir andlaşmaya, örf ve âdete ya da hukukun genel ilkesine dayanmasının uluslararası sorumluluğu etkilemediğini kabul etmektedir362_.

Genel olarak denilebilir ki, uluslararası düzlemde sorumluluk yükümlülüğün varlığının kaçınılmaz bir neticesidir. Zira bir uluslararası hukuk kişisinin bir uluslararası yükümlülüğünü ihlâl etmesi onun uluslararası sorumluluğunu gerektirmektedir363. Bir diğer yönüyle, eğer bir yükümlülüğün ihlâli bulunmuyorsa, verilen zararı giderme yükümlülüğü ve zarar gören tarafın da giderim arama hakkı olamaz (damnum sine injuria). Bu durumlarda “ex gratia” (hukukî bir yükümlülük olmadan bir iyi niyet işareti olarak verilen) tazminat söz konusu olabilir. Özetle bir uluslararası yükümlülüğün ihlâli, devletin sorumluluğunun (uluslararası hukuka aykırı fiile dayanan sorumluluk kastedilmektedir) doğuşunun olmazsa olmaz (sine qua non) koşuludur364.

Burada bir uluslararası yükümlülüğün ihlâlinin varlığının gerekli, ancak yeterli olmadığını da belirtmeliyiz. Zira sorumluluk açısından bir uluslararası yükümlülüğün ihlâlinin bulunması koşulu, belirli kişilerin veya kişi gruplarının hareketlerinin veya ihmallerinin sonucu olarak bir devlet tarafından sebep olunduğu kabul edilen, bir

359 _{Geniş anlamda haksız fiilde taraflar arası bir hukukî ilişkinin ihlâli değil, objektif bir hukuk kuralının} ihlâli bulunmaktadır. (TANDOĞAN, s. 6).

360 _{EREN, s. 81.}

361 _{Örneğin, ÖZMAN Aydoğan, Devletler Hukukunda Müeyyide, Ankara 1974, (Yayımlanmamış Doktora} Tezi), s. 16.

362 _{PAZARCI, Dersler III, s. 153-154; Ayrıca bkz. AVCI, s. 67.} 363 _{HILLIER, s. 321; CRAWFORD/OLLESON, s. 445.} 364 _{LYSÉN, 53, 55.}

uluslararası hukuk kuralıyla öngörülen bir yükümlülüğün gereklerinin yerine getirilmemesi durumudur. Bireyler genellikle uluslararası yükümlülüklere tâbi olmadığı gibi, uluslararası hukuka aykırı sayılacak fiillerden kendilerini ceza alanı dışında sorumlu yapacak fiiller ika edemez365. O halde sorumluluğun doğması için doğru ölçü, salt devletin sorumlu olduğu kabul edilen uluslararası hukuka aykırı bazı fiillerin (yükümlülük ihlâllerinin) bulunması değil; kişi ve kişi gruplarının fiillerinden doğan duruma devlet tarafından sebep olunduğu kabul edilebiliyorsa, bunun uluslararası hukuka göre hukuka aykırı olarak nitelenmesi gerekmektedir366_{. Burada ilgili fiiller}

devletin fiilleri olarak sayıldığı gibi, sorumluluk da devletin üzerindedir. İlgili fiillerin devletin fiilleri olarak sayılması konusu tam olarak üçüncü bölümde incelenecektir. Uluslararası hukukta bir yükümlülüğün ihlâli genellikle diğerlerinin haklarına aykırı bir davranışa eşit bulunmuştur367. Bir uluslararası hukuk kişisinin, bir diğer uluslararası hukuk kişisinin, hatta bir bütün olarak uluslararası toplumun bir uluslararası hakkıyla eşleşmeyen bir uluslararası yükümlülüğünün olamayacağı ileri sürülmüştür. Diğer devletlerin bir yükümlülükten yararlanması değişik sebeplerle olabilir ve yükümlülüğün yerine getirilmesi çeşitli menfaatler sağlıyor olabilir. Bu noktada çok taraflı andlaşmalar, kurallarının ve kurumlarının farklılığıyla ve bunlarla korunması umulan menfaatler açısından iki taraflı andlaşmalardan ayrılır. Ancak yükümlülüğün kaynağı ve niteliği ne olursa olsun, hukuka aykırı bir fiil 2001 Komisyon Tasarısı m. 2’de öngörülen iki unsura göre belirlenir. Sorumluluğun kim tarafından işletileceği ayrı bir meseledir368.

Salt uluslararası hukuka aykırı bir fiilin sorumluluk için yeterli olup olmadığı ve ayrıca bir kusurun bulunmasının gerekip gerekmediği konusunu ileride inceleyeceğiz.

365 _{Devletler genellikle, bireyin cezaî alan dışında uluslararası sorumluluğunu benimsemese de, bireyin} yaptırımı ceza olmayan uluslararası sorumluluğu olasılığını 2001 Komisyon Tasarısı m. 58’deki gibi göz önünde tutan ifadelerin olduğunu da belirtmeliyiz. (Bu konuda çalışmamızda “Bireylerin Ceza Sorumluluğu” başlığında yapılan açıklamalara bkz.).

366 _{AMERASINGHE, s. 42.}

367 _{Fas Fosfatları Davasında USAD, “bir devletin andlaşmadan doğan hakkına aykırı fiil” ifadesini} kullanmıştır (PCIJ, Series A/B, No. 74, s. 28).

Ancak burada şu kadarını söyleyelim ki, “kusurlu sorumluluk” ve “objektif sorumluluk” kurumları çevresinde odaklaşan bir tartışma bulunmakla birlikte, devletin salt uluslararası hukuka aykırı bir fiilinin onun uluslararası sorumluluğu için yeterli olduğu ileri sürülmektedir369. Zira 2001 Komisyon Tasarısının 1. maddesinde “devletin uluslararası hukuka aykırı her fiilinin onun sorumluluğunu gerektirdiği” belirtilirken, 2. maddede “ bu fiilin bir devlete isnad edilebilir olduğu ve bu devletin uluslararası bir yükümlülüğünün ihlâlini oluşturduğu zaman, devletin uluslararası hukuka aykırı bir fiilinin meydana geldiği” hükme bağlanmıştır. Bu ifadeden, uluslararası hukuka aykırı bir fiilin uluslararası hukuka aykırılık unsurunun yanı sıra bir kusur içermesinin koşul olarak aranmadığını anlamaktayız. Zira Komisyonun bu konuda susmayı seçmesi bir anlam taşımaktadır.

Belirli bir hareket tarzının devletin uluslararası yükümlülüklerine aykırı bulunup bulunmadığını tespit etmek, fiili hukuk kuralına göre takdir etmek, daha doğrusu yapılan hareketin yapılması yüklenilen hareket tarzıyla karşılaştırılması demektir. Ortaya çıkan bir hareket tarzının takdiri, bir fiilî meseledir370; hukukî mesele ise, aykırı davranıldığı ileri sürülen yükümlülüğü getiren hukuk kuralının yorumlanmasından ibarettir. Şu hâlde, nelerin uluslararası hukuka aykırı fiiller olduğunu belirlemeye çalışmak ne yararlı ne de mümkün gözükmektedir. Zira genelde ne gibi fiillerin uluslararası hukuka aykırı olduğu söylenemez; ancak belirli bir fiilin belirli bir kurala aykırı olup olmadığı söylenebilir371. O hâlde, her bir olayda devlet tarafından fiilî olarak (in fact) ika edilen fiilin, uluslararası yükümlülük tarafından hukuken (legally) tayin edilen davranış tarzıyla karşılaştırılması gerekmektedir372.

Şu durumda, uluslararası hukuk normunun kaynağından bağımsız olarak, hukuka aykırılık, devletin yapması gereken bir şeyi yapmaması veya yapmaması gereken bir şeyi yapması şeklinde ortaya çıkabilir. Hukuka aykırı fiil, gerek bir hareketle (action)

369 _{Bkz. AVCI, s. 66–67; PAZARCI, Dersler III, s. 153.}

370 _{Fiilin yorumu, tüm üyelerin eşit olduğu uluslararası toplum düzeninde, hukukun yanı sıra, siyasî ve} ideolojik değerlendirmelere de açık bulunabilmektedir. (POYRAZ, s. 30).

371 _{ANZILOTTI, s. 359-360.}

gerekse ihmal (omission) yoluyla olabilmektedir373. Bu son duruma 2001 Komisyon Tasarısı m. 2’de de işaret edilmiştir.

Hukuka aykırı fiil iki unsur içermektedir: - dış dünyada ortaya çıkan bir fiil,

- bu fiilin uluslararası bir yükümlülüğü ihlâl etmesi.

2001 Komisyon Tasarısı m. 12’ye göre, bir devletin bir yükümlülüğüne uymayan fiili, o uluslararası yükümlülüğün ihlâli anlamına gelmektedir. Burada yükümlülüğün kaynağının (origin) veya niteliğinin (character) de bir önemi bulunmamaktadır.

Bazı durumlarda ilgili devletten tam olarak belirli bir davranış beklenir, bazı durumlarda ise yükümlülükle asgarî bir standart getirilir ve daha fazlasını yapma konusunda devlet serbesttir. Ayrıca bir uluslararası yükümlülükle yasaklanan bir davranış, bir konunun yasalaştırılması, idarî veya bir başka faaliyet, hatta böyle bir faaliyet tehdidi veya bir nihaî yargı kararı içerebilir. Tasarının 12. maddesinde yükümlülüğe “uymayan” (not in conformity with) bir fiilden bahsedilmesi, ihlâlin alabileceği çeşitli şekilleri kapsar nitelikte bir esnekliğe sahiptir374. Daha önce de söylediğimiz gibi, burada her olayda mevcut yükümlülüklerle yapılan fiil arasında bir değerlendirme yapılacaktır.

Devletin uluslararası sorumluluğu, hem iki taraflı (bilateral) yükümlülüklerin ihlâlinden hem de birden fazla devlete ya da uluslararası topluma karşı bir bütün olarak üstlenilen yükümlülüklerden doğabilir; nisbeten daha küçük aykırılıklar gibi, genel uluslararası hukukun emredici normlarından doğan (peremptory norms) yükümlülüklerin ciddî ihlâllerini de içerebilir. İhlâlin ağırlığı ve ihlâl edilen yükümlülüğün emredici niteliği sorumlu devlet bakımından doğacak sonuçları etkileyebilmektedir375. Ancak Tasarının 1. Bölümünde (Part One) yer alan düzenlemeler devletin bir yükümlülüğünü

373 _{BİLSEL, Devletler, s. 223; ALSAN, s. 453; LÜTEM, s. 272; ÇELİK, Mesuliyet, s. 67.} 374 _{2001 ILC Commentaries, m. 12, p. 2.}

375 _{Bu konuda bkz. 2001 Komisyon Taslağı, İkinci Kısım-Üçüncü Bölüm (Part Two, Chapter III) ve} özellikle m. 41, Üçüncü Kısım-İkinci Bölüm (Part Three, Chapter II) ve özellikle m. 48.

ihlâli dolayısıyla, yükümlülük ve ihlâl sınıflamalarına gidilmeksizin, onun sorumluluğuna yol açmaya yetecek niteliktedir376_.

Çalışma kapsamımız dışında bulunan sorumluluğun işletilmesi ve neticeleri burada daha fazla incelenmeyecektir.

Bir yükümlülüğün ihlâli durumunda yükümlülüğün konusu (subject matter) sorumluluğun doğması bakımından bir etkiye sahip değildir. Bu konuda uygulamada da herhangi bir ayrıma gidilmemiş, uluslararası bir taahhüdün ihlâlinin uluslararası sorumluluk gerektirdiğinin belirtilmesiyle yetinilmiştir377. Ayrıca, uluslararası yükümlülük altına girme hakkı devletlerin egemenliğinin bir unsurudur378. Bu bakımdan devletler tarafından hangi konuda yükümlülük üstlenildiğinin, yükümlülüğün ihlâli durumunda bir etkisinin bulunmaması makul gözükmektedir.