ULUSLARARASI HUKUKA AYKIRI FİİL
C. Uluslararası Hukuka Aykırı Fiil Sınıflamaları
4. Fiilin Uluslararası Suç Olup Olmadığına Göre Yapılan Ayrım
Bir diğer ayrım yükümlülüğün ihlâl edilmesi durumunun ciddiyetine göre yapılmıştır. Buradaki ayrım, zarar görenin önemine (veya uluslararası ilişkilere yönelik tehlike derecesine), uluslararası hukuka aykırı fiile karşı tepki vermeyi yetkilendirmesine ve meşru yaptırımların türüne ve niteliğine göre yapılan “uluslararası suç” (crime) ve “diğerleri” (nisbeten daha basit ihlâller) ayrımıdır393. Burada suç olarak nitelendirilip nitelendirilmemesi bir yana ilk ihlâller, uluslararası toplumun genelinin menfaatiyle ilgilidir. Bir hukuka aykırı fiilin hangi kategoriye gireceği için, ihlâl edilen yükümlülüğün niteliği bakımından her halde geçer bir ilke bulunduğunu söyleyemeyiz. Zira bu ayrımda önemli olan ilgili yükümlülüğün içeriğidir. Ancak bazı yükümlülük türlerinin ihlâllerinin genellikle, devletle sınırlı olmadan uluslararası suç olarak değerlendirilebilmesi bakımından bunlar bu başlık altında incelenebilir. Aslında bu ayrıma, daha önce “Devletlerin Ceza Sorumluluğu” başlığı altında aktardığımız gerekçeler ve en azından 2001 Komisyon Tasarısında yer verilmemesi sebebiyle, uluslararası hukukun şu aşamasında hiç incelenmemesi de makul olurdu. Ancak uluslararası hukukun tedrici gelişimini görebilmek ve üzerinde bir dönem önemle durulmuş ve tartışmanın halen sürebildiği bu konuyu burada aktarmayı uygun gördük. Bu başlık altında kullanabileceğimiz “suç” kavramıyla, ne mevcut durumu ne de görüşümüzü yansıtmayı amaçladık. Bu daha çok, görüşü ileri sürenlerin tercih ettiği kavramdır.
Kapsamlı bir kavram olan uluslararası hukuka aykırı fiil, andlaşma yükümlülüklerinin nisbeten önemsiz (minor) ihlâllerinden, belirli uluslararası kuralların bir suç boyutunda ağır (grave) ihlâllerine kadar uzanabilmektedir394.
Bu ayrımın ortaya çıkmasında Ago’nun 5. raporunda da belirttiği gibi, sosyalist yazarların, özellikle Tunkin’in önemli katkısı olmuştur. Tunkin 1962’de uluslararası
393 MOHR Manfred, The ILC’s Distinction Between ‘International Crimes’ and ‘International Delicts” and Its Implementation, in M. Spinedi and B. Simma (editor), United Nations Codification of State Responsibility (New York, Oceana, 1987), s. 117.
hukuka aykırı fiillerin sonuçlarının incelenmesine ayırdığı çalışmasında, uluslararası hukukun İkinci Dünya Savaşından bu yana hukukun ihlâline göre iki kategoriye ayrıldığını belirtmiştir. Bunlardan ilki, barışı tehlikeye sokabilecek saldırılardan, ikincisi diğer bütün uluslararası hukuka aykırı fiillerden oluşmaktadır. Yine bu görüşten yola çıkarak daha yalın bir ifadeyle “uluslararası suç” ve basit ihlâl (simple breaches of international law) ayrımına Levin tarafından işaret edilmiştir395.
UHK, çalışmalarıyla BM Şartı m. 13/1(a)’da öngörülen, BM Genel Kurulunun uluslararası hukukun giderek geliştirilmesini (progressive development) ve kodifikasyonunu teşvik etme amacına uygun olarak, devletlerin uluslararası sorumluluğu konusunu günün gereklerine uygun ve geniş bir şekilde ele almak zorundadır. Bu bakımdan Komisyonun “haklı savaş” (jus ad bellum) temeline dayanan geleneksel uluslararası hukuk sisteminden her şeyden öncelikli olarak uluslararası barış ve güvenliğin korunması ve sürdürülmesi ve devletlerin egemen eşitliği ilkeleriyle BM Şartına dayanan çağdaş uluslararası hukukun “medenî uluslar” (civilized nations) kavramı yönünde temel değişikliklerini gözetecektir396. Yine Rossides, uluslararası hukukun artık BM’den önce, savaşın egemenliğin meşru bir uygulaması olarak kabul edildiği dönemlerden farklı bir anlayışa sahip olduğunu ve bu ilk anlayışın artık gayri meşru ve akıl dışı olduğunu belirtmiştir. Bu sebeple Komisyon süratle uluslararası barış ve güvenlik ile ilgili meselelerde uluslararası hukukun kodifikasyonu görevini yerine getirmelidir. Bir uluslararası hukuk düzeninin hayatî zorunluluğu bulunan bir dünyada bu hukuk düzenine Komisyonun katkısı olmalıdır397.
UHK’nin özel raportörü Roberto Ago öncülüğünde, kanımızca en çok da yukarıdaki gerekçeler göz önünde tutularak önerilen 19. maddede, uluslararası hukukun çiğnenme derecelerine göre cürüm (crime) ve cünha (delict) ayrımına gidilmiştir398.
395 Doc. A/CN.4/291 and Add.1 & 2 and Corr.1, Fifth report on State responsibility by Mr. Roberto Ago, Special Rapporteur - the internationally wrongful act of the State, source of international responsibility (continued), 28th Session of the ILC (1976), p. 140, http://untreaty.un.org/ilc/documentation/english- /a_cn4_291.pdf (21.04.2006).
396 MOHR, s. 116.
397 Bkz. Komisyon üyesi Mr. Zenon ROSSIDES’in görüşleri, 1363rd meeting (06.05.1976), p. 17-19. 398 Doc. A/31/10, Chapter III, s. 75.
Buna göre, önceden tek olan sorumluluk rejimi yeni uluslararası sorumluluk anlayışıyla birbirinden tamamen farklı iki rejime ayrılmaktadır399.
Buradaki ayrımda uluslararası suçlar, yükümlülüğün erga omnes karakterine veya yükümlülüğün emredici kurallardan (peremptory norms) doğmasına dayandırılmamıştır. Zira her uluslararası suç bir erga omnes yükümlülüğün ihlâli anlamına geliyorken, her erga omnes yükümlülüğün ihlâli bir uluslararası suç teşkil etmez. Örneğin, deniz hukuku ile ilgili birçok kuralın erga omnes olmasıyla birlikte, bunların ihlâlinin muhakkak bir uluslararası suç teşkil edeceği söylenemez. Aynı şekilde emredici normların ihlâl edilmesi de her zaman uluslararası suç oluşturmaz400. Bir başka deyişle emredici normlara aykırılık, tek başına suç teşkil etmez ve devletler açısından henüz gelişmekte olan suç kavramından daha geniş bir alanı ifade eder. Sadece ahlâka aykırı olarak evrensel boyutta kınanan fiil, genel suç teorisinde ahlâkîlik açısından suç sayma problemleri bir yana, kendiliğinden uluslararası suç teşkil etmez401.
Uluslararası yükümlülükleri doğuran normların anayasallığına (constitutionality) göre uluslararası düzende bir hiyerarşinin bulunduğu açıktır. Zira bazı normlar emredici nitelikte ve böylece hiyerarşinin en üstünde bulunmaktadır. İç hukukta hukuk kurallarının bir hiyerarşi içinde sıralanması pek çok ülkede şu şekildedir: bir kurucu meclis tarafından oluşturulan anayasal kurallar, bir yasama meclisi tarafından oluşturulan kurallar ve idarenin aldığı düzenleyici kurallar. Ancak uluslararası hukukta böyle bir şeklî ölçüt bulunmamıştır: uluslararası hukukun bütün kaynakları, örf ve âdetten, sözleşmeden veya bir başka kaynaktan doğsun, kurucu kurallar meydana getirebilir. Bu sebeple uluslararası hukuk kurallarının kuruculuğu noktasından onlar arasındaki bir ayrımda incelenmesi gereken konu kuralın kaynağı değil, içeriğidir402.
399 Bkz. Doc. A/CN.4/291 and Add.1 & 2 and Corr.1, p. 26.
400 Bkz. Komisyon üyesi Mr. N. A. USHAKOV’un görüşleri, 1373rd meeting (20.05.1976), YILC 1976, Vol. I, Summary Records of the Twenty-eight Session 3 May-23 July 1976, p. 36,
http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1976_v1_e.pdf (06.04.2006). 401 GILBERT Geoff, “The Criminal Responsibility of States”, ICLQ, April 1990, Vol. 39, No. 2, 349. 402 Bkz. Komisyon üyesi Mr. Mustafa Kamil YASSEEN’in görüşleri, YILC 1976, Vol. I, 1364th meeting (07.05.1976), p. 27.
19. maddenin 2. paragrafı, uluslararası barış ve güvenliğin korunması ilkesiyle ilgiliyken, paragraf 3’te sıralanan suçlar, uluslararası barış ve güvenliğin tehdidine sebep olabilen durumları da düzenlemektedir. Madde 19/3’te sayılan suçlar, “ciddî” (serious) olarak tanımlanmaktadır. Ancak devletlerin hangi ihlâlleri “ciddî”, hangilerini “ciddî olmayan” olarak sınıfladıkları belirsizdir. Bir fiili bir suç olarak tanımada uygun etken ancak belirli bir yükümlülüğün niteliği olacaktır. İki taraflı andlaşmalarnın ihlâli bir uluslararası suç teşkil etmeyebilir. Ancak bunun uluslararası barış ve güvenliği tehdit etmesi durumunda ceza sorumluluğu alanında değerlendirilmesi gerekir. Böylece uluslararası barış ve güvenliğin tehdidi kavramı, suç olarak fiillerin sınıflanmasına dayanır. Ayrıca maddede fiilin “ bir bütün olarak uluslararası topluma karşı” yapılması unsuru, iç hukuklardaki bazı suçların kamuya karşı işlenmesi ve sonuç olarak bunların kamu davasıyla cezalandırılabilir olması durumuna benzemektedir. Bu bakımdan bir bütün olarak uluslararası toplumun menfaatleri kavramı genişletilmelidir. Şu durumda BM Şartı m. 39’a göre, uluslararası barış ve güvenliğin tehdit altında olup olmadığının tespiti ve tespitin olumlu olması halinde ne gibi önlemlerin alınacağı Güvenlik Konseyinin yetkisindedir. Yine bir jus cogens normunun varlığı üzerine bir ihtilaf durumunda konu, UAD’a gönderilebilir403.
Bir uluslararası yükümlülüğün ihlâlinin bir uluslararası suç oluşturması konusunda ölçütün, yükümlülükle korunan hakkın insanlık için önemi olduğu belirtilmiştir. Eğer bir yükümlülüğün ihlâli uluslararası barış ve güvenliği korumak için bir uluslararası suç olarak nitelendirilirse, bu, uluslararası toplum için söz konusu yükümlülüğün öneminden kaynaklanmaktadır. Diğer yandan, ihlâlinin her zaman için bir uluslararası suç oluşturmadığı emredici normlar uluslararası toplum için bu anlamda nisbeten daha az önem taşıyabilecektir404.
Komisyon raportörü Ago tarafından kabul edildiği gibi ayrımın uygulamadaki kaynağı UAD’ın Barcelona Traction Davasına ilişkin kararında bulunabilir. Buna göre, devletin bir bütün olarak uluslararası topluma karşı yükümlülükleri ile diplomatik
403 Bkz. Sir Francis VALLAT’ın görüşleri, YILC 1976, Vol. I, 1373rd meeting (20.05.1976), p. 14-15. 404 Mr. N. A. USHAKOV’un görüşleri, YILC 1976, Vol. I, 1373rd meeting (20.05.1976), p. 37.
koruma alanında diğer bir diğer devletle yüz yüze olunan yükümlülükler arasındaki ayrımın gerekliliğinden söz edilmiştir. İlk yükümlülüklerin korunmasında bütün devletlerin hukukî menfaati bulunmaktadır, bunlar erga omnes yükümlülüklerdir405.
İhlâlinin bir uluslararası suç olduğu yükümlülükler, mutlak bir sonuç olmamakla birlikte, genellikle jus cogens kurallardan türemektedir. Bir jus cogens kuralıyla kurulan yükümlülüğün yerine getirilmemesi genellikle bir uluslararası suç oluştursa da, daha önce de belirttiğimiz gibi bunlar, ihlâlinin mutlaka bir uluslararası suç oluşturduğu yükümlülüklerden çok daha geniştir406.
Böyle bir ayrımın olması gerektiği (de lege ferenda) BM Genel Kurulunda devletler ve öğretide yazarlar tarafından benimsenmiştir. Zira bu ayrım, içtihat hukukunun kodifiye edilmesinden çok uluslararası toplumun mevcut ihtiyaçları için önemlidir. Ayrımla ilgili önerinin kabul görmesi, onun devletin sorumluluğundaki modern gelişmeleri yansıttığını ve dünya toplumunun mevcut gerekleriyle buluştuğunu göstermektedir. Bundan, devletin sorumluluğuyla ilgili geleneksel iki taraflı sistemin, bütün devletlerin genel ve esaslı menfaatlerini koruyan kurallarla ilgili olaylarda uygun şekilde işlemediği anlaşılır. Ancak bazı devletler de bu ikili (dual) rejimin büyük dikkatle uygulanması gerektiğine dikkat çekmiştir. Uluslararası toplumun her üyesinde bulunduğu kabul edilen hukukî menfaat, bir uluslararası suç işlenirse, herhangi bir devlete bireysel olarak bir faaliyette bulunma yetkisi veremez. Aksi takdirde böyle bir anarşik (in favor of a society without laws; lawless) sistem, 19. yüzyılda uluslararası ilişkilerde sıkça olan müdahalenin en kötü şekillerinin tekrar ortaya çıkmasına yol açacaktır. Nitekim bu ayrımın ilk savunucuları, aynı zamanda kendini dünyanın veya bir kıtanın polisi olarak tayin eden bazı devletler tarafından bir müdahale politikasını da savunmuşlarıdır. Bu sebeple bu ayrımın sadece uluslararası toplumun kurumsallaşmış yetkili organları (the competent organs of institutionalised international community) çatısı altında uygulanması bir zorunluluktur. Bu yönde pek çok devlet de bir uluslararası suçun objektif olarak tespit edilmesi için çağdaş bir uzlaştırma prosedürünü uygun
405 ICJ Reports 1970, p. 33. (Aktaran, HEINZE/FITZMAURICE, s. 897). 406 Doc. A/31/10, Chapter III, s. 119-120.
görmüştür407. Zira cezanın uygulanması genel olarak dikey bir ilişkinin varlığını gerektirdiği için, uluslararası hukukta devletlerin egemen eşitliği ilkesiyle uyuşmaz. Ayrıca mevcut durumda devletler herhangi bir kuruma kendilerini hukuka uymaya zorlayacak bir otorite de tanınmış değillerdir. Kısacası ceza hukukundaki temel konulardan biri olan suçluya ceza veya yaptırım verilmesi bakımından uluslararası hukukta bu yaptırımı uygulayacak mercii yokluğuna dikkat çekilmiştir408.
Uluslararası suçların genel özelliği, ihlâlden doğrudan zarar görsün görmesin, uluslararası toplumun bütün üyelerinin bu ihlâlin kesilmesini isteme hakkı bulunmasıdır. Bu hak ancak barışçı yöntemlerle, özellikle doğrudan zarar görmeyen devletin uluslararası bir suç işleyen devletle bir yargısal bağa (a jurisdictional link) sahip olması durumunda, yargı yoluyla kullanılabilir. Bu, bir actio popularis değildir ancak, yargılamaya rıza göstermeye ilişkin temel kurallarla uyum içinde UAD bu ayrımın desteklenmesine katılabilecektir409.
Bu ayrımın bir diğer özelliği, üçüncü devletlerin suça göz yummaktan ve suçun neticelerini meşru olarak tanımaktan kaçınmaları yükümlülüğüdür. Bir diğer özellik, bütün devletlerin bu fiile karşılık olarak barışçı karşı önlemlere (counter-measures) ve misillemelere (reprisals) başvurma hakkı olmasıdır410.
Yine raportör Arangio-Ruiz tarafından önerilen Taslak maddelerinde de bu ayrım korunmuştur ve her birinden doğan hukukî sonuçların ayrı ayrı ele alınması önerilmiştir411.
Nihayet 1996 Taslağı412 m. 19/2’ye göre, ihlâlinin bir bütün olarak uluslararası toplum tarafından suç olarak kabul edilen uluslararası toplumun esaslı menfaatleri
407 JIMÉNEZ/TANZI, s. 357. 408 GILBERT, s. 350-351. 409 JIMÉNEZ/TANZI, s. 357-358. 410 JIMÉNEZ/TANZI, s. 358.
411 Doc. A/44/10, Report of the ILC on the work of its forty-first session, 2 May-21 July 1989, Official Records of the General Assembly, Forty-fourth session, Supplement No. 10, Chapter IV, p. 231 vd.,
http://untreaty.un.org/ilc/documentation/english/A_44_10.pdf (13.03.2006). 412 Bkz. Doc. A/51/10, Chapter III (State Responsibility).
bakımından zorunlu olan bir uluslararası yükümlülüğün bir devlet tarafından ihlâl edilmesinden doğan uluslararası hukuka aykırı bir fiil, bir uluslararası suç teşkil eder. Taslak m. 19/4’e göre ise, ikinci fıkra uyarınca bir uluslararası suç olmayan bir uluslararası hukuka aykırı fiil, bir uluslararası cünha (delict) oluşturur.
Hükûmetler tarafından sunulan yorumlarda konu üzerinde şiddetli tartışmaları açığa vuran görüş farklılıkları olmuştur. Kimi devletler uluslararası suç kavramının uygulamaya taşınabilirliğinden ve etkililiğinden kuşkularını belirterek, bunun, devletin sorumluluğu sisteminin bütününe zarar verebileceği gerekçesiyle, kavrama karşı çıkmaktadır. Diğer bazı devletlerse, kavramı, “daha ciddî” ve “daha az ciddî” hukuka aykırı fiiller arasında belirli bir ayrımın devletin sorumluluğu rejimine getirilmesi gerektiği düşüncesiyle desteklemektedir. Yine de her iki görüşte de konunun, salt kodifikasyonla ilgili değil, tedrici gelişmeyle ilgili olduğu ve daha fazla açıklanmaya ihtiyacı olduğu kabul edilir. Aslında hiçbir devletin de kelimenin tam anlamıyla bir “ceza sistemi” kurulmasını desteklediği söylenemez413.
Son olarak 2001 Komisyon Tasarısının İkinci Kısmının Üçüncü Bölümünde (m. 40-41) “Genel uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ağır ihlâlleri” (Serious breaches of obligations under peremptory norms of general international law) başlığı altında, 1996 Taslağı 19. madde hükmüyle benzerlikler taşıyan düzenlemelere gidilerek, bu ayrımın varlığı saklı tutulmuştur. Tasarının 41. maddesine göre, uluslararası genel hukukun emredici normlarına karşı ağır ve sistematik ihlâllere karşı devletler hukuka uygun araçlarla buna bir son vermek için işbirliğine davet edilmektedir. Ayrıca devletlere bu tür ihlâllere karşı yardım etmeme yükümlülüğü de getirilmektedir. Bu ayrımın son durumda böyle bir pratik yararı bulunabileceğini ve varlığını isim değiştirerek bir ölçüde koruduğunu söyleyebiliriz.
Ago’dan 2001 Komisyon Tasarısına kadar m. 19’da yer verilen bu ayrımda kullanılan “uluslararası suçlar” terimi, devletin sorumluluğunun bir yönüyle de olsa ceza hukukuna mı benzetildiği (criminalization) sorusunu doğurmuştur. Ancak bu kapsamda
ortak bir “devletin ceza sorumluluğu” kurumu bulunmamaktadır. Zira bir devletin cezalandırılması devletlerin egemenliği temeline dayanan modern uluslararası hukuk düzenine tamamen yabancıdır. Buradaki “uluslararası suçlar” terimi tamamen son derece ağır niteliği olan belirli bir uluslararası hukuka aykırı fiil türlerini tanımlamak için kullanılmaktadır414.