C. Uluslararası Suçlar Dolayısıyla Ceza Sorumluluğu
2. Devletlerin Ceza Sorumluluğu
a. Genel Olarak
Devletlerin bir uluslararası hukuk kişisi olarak ceza sorumluluğu bulunup bulunmadığı sorununu ise, devletin uluslararası hukuka aykırı fiillerinin suç sayılıp sayılmayacağı, başka bir deyişle uluslararası hukuka aykırı fiillerinden dolayı devletin fail olup olamayacağı ve eğer bunlara olumlu yanıt verirsek devletlerin cezalandırılıp cezalandırılamayacağı konularıyla beraber ele almak gerekmektedir.
Bu konuda zikredilmesi gereken ilk kaynak, BM Uluslararası Hukuk Komisyonunun 1996’da hazırladığı “Barışa ve İnsanlığın Güvenliğine Karşı Suçlar Taslağı”dır (Draft Code of Crimes Against the Peace and Security of Mankind)59. Bu Taslağın 2. maddesine göre, insanlığın barışına ve güvenliğine karşı bir suç bireyin sorumluluğunu gerektirir. Ancak Taslağın 4. maddesinde, barışa ve insanlığın güvenliğine karşı bireylerin sorumluluğunu getiren bu tasarı hükümlerinin, uluslararası hukuk çerçevesinde devletlerin sorumluluğu meselesine halel getirmeyeceği belirtilmiştir. Tasarının bu maddesinin yine Komisyon tarafından yapılan Yorumuna göre, bu Tasarıda belirtilen suçların ancak bireyler tarafından işlenebileceğinin açık olmasına karşılık, bireylerin bu suçları, devletin ajanı olarak, devletin yararına, devletin adına ya da bir hukukî yetkilendirme olmasa dahi devletle de facto (fiilî) bir ilişki içinde işlemesi hâlinde, bireylerin sorumluluğuna gidilmesi (cezalandırılması), devleti aklamayabilir ve devletin sorumluluğuna yine de gidilebilir60.
59 Doc. A/51/10, Report of the ILC on the work of its forty-eighth session, 6 May -26 July 1996, Official Records of the General Assembly, Fifty-first session, Supplement No. 10, Chapter II,
http://untreaty.un.org/ilc/documentation/english/A_51_10.pdf (13.03.2006).
60 Doc. A/51/10, Chapter II, m. 4, p. 1-2. Benzer şekilde Roma Statüsünde Divanın yargı yetkisi temelde bireysel sorumluluğa (culpability) ilişkindir. Hatta bireylerin devlet politikası uyarınca veya devlet otoritesi altında yaptıkları resmî tasarruflar dolayısıyla da, Divan önünde devletlerin değil, bireylerin isimleri zikredilir. Ancak bu resmî devlet tasarruflarının (official act of state), uyruğu yargılanan devlet
2001 Komisyon Tasarısında yer verilmeyen; ancak konunun tarihî gelişimini görmek açısından burada zikredilmesi gereken bir diğer kaynak, Komisyonun yukarıda bahsi geçen 1996 tarihli raporunda “Devletin Sorumluluğu” (State Responsibility)61
konulu maddeler Taslağının meşhur 19. maddesidir. Buna göre, bir uluslararası yükümlülüğün ihlâlini oluşturan devletin bir fiili, madde konusuna bakılmaksızın, hukuka aykırı bir fiildir. Ancak, ihlâlinin bir bütün olarak uluslararası toplum tarafından suç olarak kabul edildiği uluslararası toplumun esaslı menfaatlerini bakımından zorunlu olan bir uluslararası yükümlülüğün bir devlet tarafından ihlâl edilmesinden doğan uluslararası hukuka aykırı bir fiil bir “uluslararası suç” (international crime) teşkil eder62. Bu maddeye göre bunlar, saldırı suçu, sömürgecilik, kölelik sisteminin sürdürülmesi, soykırım, apartheid (ırk ayrımcılığı) ve denizlerin veya atmosferin ciddî ölçüde kirletilmesidir. Bununla birlikte bu sayım sınırlayıcı değildir63.
nasıl ki hukuka uygun olduğunu ileri sürebiliyorsa, Divan savcısı tarafından da “suç” olarak nitelendirilebilmesi mümkündür. Örneğin bir devlet üzerinde gerçekleştirilen askerî müdahaleler, bazı savaş yöntemlerinin kullanılması, bazı silah çeşitlerinin kullanılması durumlarında devletin fiillerinin cezaî açıdan nitelendirmesi yapılacaktır. Bu bakımdan Divan, ister istemez devletler arasında ortaya çıkan hukukî uyuşmazlıkları inceleyen diğer uluslararası yargılama organları gibi bir işlev görecektir. (MORRIS Madeline, High Crimes and Misconceptions: The ICC and Non-Party States, Law and Contemporary Problems, Vol. 64, No. 1, Winter 2001, s. 14-15).
61 Doc. A/51/10, Chapter III.
62 1996 Taslağının 19. maddesi şöyledir:
1. An act of a State which constitutes a breach of an international obligation is an internationally wrongful act, regardless of the subject-matter of the obligation breached.
2. An internationally wrongful act which results from the breach by a State of an international obligation so essential for the protection of fundamental interests of the international community that its breach is recognized as a crime by that community as a whole constitutes an international crime.
3. Subject to paragraph 2, and on the basis of the rules of international law in force, an international crime may result, inter alia, from:
(a) A serious breach of an international obligation of essential importance for the maintenance of
international peace and security, such as that prohibiting aggression;
(b) A serious breach of an international obligation of essential importance for safeguarding the right of self
determination of peoples, such as that prohibiting the establishment or maintenance by force of colonial domination;
(c) A serious breach on a widespread scale of an international obligation of essential importance for safeguarding the human being, such as those prohibiting slavery, genocide and apartheid;
(d) A serious breach of an international obligation of essential importance for the safeguarding and
preservation of the human environment, such as those prohibiting massive pollution of the atmosphere or of the seas.
4. Any internationally wrongful act which is not an international crime in accordance with paragraph 2 constitutes an international delict.
63 19. maddede sayılan yükümlülük ihlâlleri neticesinde devletin ceza sorumluluğu iç hukukta temel bir yeri olan “nullum crimen sine lege” (kanunsuz suç olmaz) ilkesiyle uyumlu değildir. Zira burada kimse bu
19. maddedeki “suç” (crime) ifadesi uluslararası sorumluluk kurumunda genel olarak bulunmayan bir nitelik taşır veya bazı sonuçları gündeme getirir. Bir ihlâl bir diğerinden rejim olarak genelde farklı değildir. Ayrıca ihlâl sonucunun bir hukuk kişisini nasıl etkilediğini anlamak da kolay değildir. Bu bakımdan ihlâl edilen yükümlülüğün konusuna dayanan farklı sorumluluk rejimleri kurma olanağı yoktur. Ancak bu durum, yine bir yükümlülüğün ihlâlini izleyen sonuçlar içinde kalan, bazı zorlayıcı önlemlerin alınamayacağı anlamına gelmemektedir64.
Söz konusu Taslak hükmü de genelde geleneksel gerekçelerle, Komisyonun kendi içinde olduğu gibi, başta Birleşik Devletler, Birleşik Krallık, Japonya ve Fransa olmak üzere birçok devletin de tepkisini çekmiş ve maddenin metinden çıkartılması istenmiştir. 2000 yılında, Tasarı üzerinde çalışan özel raportör Crawford’un tavsiyesi ve çalışmaları yürüten komisyonun kabulü üzerine, devletlerin işlediği “uluslararası suç” kavramı terk edildi ve 19. madde Tasarıdan çıkartıldı. Uluslararası sorumluluk konusunun cezaya ilişkin olmaktan çıkartılması (depenalization) önceden m. 19’u savunanları bile memnun etmiştir65. Devletlere ceza sorumluluğunun yüklenmesi konusunda önemli ve öncelikli bir problem, uluslararası ilişkilerdeki mevcut sistemin bunu karşılamaya uygun olmamasıydı66. Devletlerin kavramı benimsemedeki isteksizliklerinin yanı sıra, Komisyonun suçların sonuçlarını kesin olarak belirlemede ortaya çıkan zorluklar da maddeden vazgeçilmesinde etkili olmuştur67.
UHK özel raportörü Crawford’a göre, devlet suçları meselesini geleceğe yönelik olarak çözmek ne zorunlu ne de olasıdır. Kavramı destekleyen bazı uygulamalar bulunmakla birlikte, örneğin saldırı suçu BM Şartıyla ilgili olup, bunun uygulaması da
fiillerin ne olduğunu açık olarak ifade edemez. (BAŞLAR Kemal, “Uluslararası Hukukta ‘Erga Omnes’ Kavramı”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Ergin Nomer’e Armağan, 2002, S. 2, s. 95).
64 LYSÉN Göran, State Responsibility and International Liability of States for Lawful Acts: A Discussion of Principles, Uppsala 1997, s. 77-78.
65 CRAWFORD James/PEEL Jacqueline/OLLESON Simon, “The ILC’s Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts: Completion of The Second Reading”, EJIL, 2001, Vol. 12, No. 5, s. 976-977.
66 BROWNLIE, Responsibility, s. 32. 67 CASSESE, s. 269.
ilkel aşamadadır. Şu aşamada devletin suç teşkil eden fiilleriyle ilgili tutarlı bir sistem, ikisi de eşit öneme sahip olan, hem prosedürel hem de maddî açıdan eksiktir. Tasarı hükümlerinin diğer pek çok meseleyle de ilgili olan bu boşluğu doldurma olanağı bulunmamaktadır. Aynı zamanda bunun üzerinde durmak Komisyona yapabileceğinden fazla bir yük getirmek olacağı gibi, büsbütün bir başarısızlık riski de içermektedir68.
b. 2001 Komisyon Tasarısındaki Düzenleme
2001 Komisyon Tasarısının İkinci Bölüm, Üçüncü Kısmında (Part Two, Chapter III), 1996 Taslağının 19. maddesine bazı yönlerden benzerlikler içeren “genel uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ciddî ihlâlleri” (serious breaches of obligations under peremptory norms of general international law) durumu düzenlenmiştir.
2001 Komisyon Tasarısında “uluslararası hukukun emredici normları” kavramı tanımlanmamıştır ve örneklenmemiştir. Oysa kavram konusunda 1969 tarihli Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi (Vienna Convention on the Law of Treaties) m. 53 hükmü şöyledir: “Bir andlaşma, yapılması sırasında milletlerarası genel hukukun emredici bir normu ile çatışıyorsa, batıldır. Bu sözleşme bakımından milletlerarası genel hukukun bir emredici normu, bir bütün olarak devletlerin milletlerarası toplumunun, kendisinden hiçbir surette sapmaya müsaade edilmeyen ve ancak aynı nitelikte olan daha sonraki bir milletlerarası genel hukuk normu ile değiştirilebilecek olan bir norm olarak kabul ettiği ve tanıdığı bir normdur69.” İşte bu tanımla belirlenebilecek böyle bir yükümlülüğün ihlâli, 2001 Komisyon Tasarısı m. 40/II’ye göre, bu yükümlülüğün yerine getirilmesinden sorumlu devletin ağır (gross) ve sistematik ihlâllerini içeriyorsa, ciddîdir. Bir ihlâlin “sistematik” oluşu, ihlâlin kasıtlı ve organize şekilde ika edilmesi
68 Doc. A/CN.4/490, Add. 3, First report of the Special Rapporteur, Mr. James Crawford (50tf session) of the ILC (1998), p. 97, http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/N98/128/60/PDF/N9812860- pdf?OpenElement (09.06.2006).
69 Metnin çevirisi için bkz. GÜNDÜZ Aslan, Milletlerarası Hukuk Temel Belgeler Örnek Kararlar, İstanbul 2003, s. 184-208.
anlamına gelir. İhlâlin “ağır” olması ise, ihlâlin veya onun etkilerinin şiddetini ifade eder70.
2001 Komisyon Tasarısının 41. maddesi uyarınca, bu ihlâlleri “hukuka uygun araçlarla”71 sona erdirmek için devletlere işbirliği yapma, bu gibi ihlâlleri hukuka uygun olarak tanımama ve bunların sürdürülmesine yönelik bir destek veya yardımda bulunmama yükümlülükleri getirilmiştir. Bu gibi fiilleri tanımama zaten genel uluslararası hukuku yansıtır72. Burada öngörülen işbirliğiyle ilgili pozitif yükümlülüğünün ne şekilde olduğu konusunda Tasarıda sessiz kalınmakla birlikte, Yorum Belgesinde işbirliğinin yetkili bir uluslararası örgüt, özellikle BM, çerçevesinde organize olabileceği söylenebilir. Ayrıca madde hükmüyle herhangi bir kurumsallaşma altında olmadan da işbirliği olanağı açık tutulmuştur. Neticede işbirliği yükümlülüğü salt ihlâlden ferdî olarak etkilenen devletler için getirilmiş değildir73.
Eski madde 19 yerine getirildiği söylenebilecek m. 40 ve m. 41, genel uluslararası hukukun emredici bir normunu ihlâl eden devlete ek yükümlülükler getirmemekte, ihlâlden doğrudan zarar gören devlet dışındaki devletler bakımından bazı ek sonuçlar öngörmektedir. Özetle Komisyonun uluslararası hukukun geldiği noktada eski 19. madde gibi daha geniş öneriler getirme imkânı olamamıştır. Ancak konu gelecek uygulamalara nisbeten daha belirgin hale gelebilecektir74. Daha fazlası “sorumluluğun işletilmesi” konusuna girip, çalışmamız dışına çıktığı için bu konuyla ilgili incelememizi burada bir değerlendirmeyle sona erdireceğiz.
70 2001 ILC Commentaries, m.40, p. 8.
71 Burada kullanılacak araçlar, madde metninde bir belirleme getirilmediğine göre somut olaya göre değişebilecektir. Ancak bu ifadenin, barışçı çözüm getirme yollarında bir sınırlama da olmamasına rağmen, özellikle sorumluluğun tatminkâr şekilde işletilmesi yönünde uygulama bulması gerektiğini düşünmekteyiz.
72 CRAWFORD/PEEL/OLLESON, s. 978. 73 2001 ILC Commentaries, m. 41, p. 2-3. 74 BODANSKY/CROOK, s. 785.
3. Değerlendirme
Bugün için, devletlerin cezaî sorumluluğunu kabul etmek, kanımızca yerinde bir tutum olmaz. Her şeyden önce “devlet suçları” kavramı, terminoloji bakımından ağırlıklı olarak iç hukuk çağrışımı yapıp, uluslararası hukuka uyumlu değildir75. Ayrıca devlet, insan topluluğu, ülke, siyasî otorite ve egemenlik unsurlarından teşkil eden bir bütün olması sebebiyle, (ki devletin, bu unsurların toplamının ötesinde artık yeni bir bütünlük ifade ettiği de ileri sürülse) bu unsurlardan yalnızca “insan topluluğu” içinden (söz konusu suçun faili addedilecek) gerçek kişilerin cezaya muhatap olabilmesi gerekmektedir76. Devletin geleneksel sorumluluğunun işletilmesi yine saklıdır. Ancak bu ifademiz tartışmanın ve uluslararası hukuktaki gelişmelerin sürmekte olduğu gerçeğiyle birlikte düşünülmelidir.
Ayrıca yeni Tasarıda m. 19’a alternatif olarak getirilen “genel uluslararası hukukun emredici normlarından doğan yükümlülüklerin ciddî ihlâlleri”ne ilişkin düzenleme de tartışmaya açık görünmekle birlikte, bu, Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesinden bu yana birincil yükümlülükleri etkileyebilen veya birincil yükümlülük oluşturabilen “jus cogens” kavramıyla ilgili uluslararası deneyiminin olası katkısının yanı sıra, nisbeten daha ılımlı ifadeleri dolayısıyla daha kabul edilebilir gözükmektedir. Ayrıca aşağıda konuyla doğrudan ilgisi nisbetinde aktaracağımız bazı kurum ve uygulamalar, nisbeten daha radikal bir düzenleme olan ve bir uzlaşıya da varılamayan eski m. 19 yerine getirilen m. 40-41 hükümleri için daha uygun bir uygulama zemini oluşturabilecektir.
75 Ancak iç hukuka dayanarak da devletlerin ceza sorumluluğunun olamayacağına ilişkin argümanlar ileri sürülebilir. Örneğin, suç ve cezanın sahsîliği ilkesi devletlerin ceza sorumluluğu bakımından engel teşkil eder. Yine, tüzel kişilerin bazı yaptırımlara ve tedbirlere mecbur edilebilmesine rağmen, ceza sorumluluğu genelde bulunmaz. Devlet tüzel kişisi için de uluslararası hukukta aynısı düşünülebilir.
76 Uluslararası uygulamada da açıkça ifade edildiği gibi, uluslararası hukuka karşı suçlar soyut oluşumlar (abstract entities) tarafından değil, bireyler (men) tarafından işlenir ve sadece böyle suçları işleyen kişilerin cezalandırılması için uluslararası hukuk hükümleri uygulanabilir. (International Military Tribunal for the Trial of the Major War Criminals, judgment of 1 October 1946, reprinted in AJIL, 1947, Vol. 41, No. 1, s. 221. 2001 Komisyon Tasarısı m. 36’da düzenlenen tazminatın (compensation) niteliği ile ilgili olarak, Yorum Belgesinde, zarar gören devletin veya onun uyruklarının malî olarak (financially) ölçülebilen zararlarına karşılık geldiği belirtilmiştir. Bu bakımdan tazminat cezalandırmayla da ilgili değildir. (2001 ILC Commentaries, m. 36, p. 4).
Tasarının İkinci Bölüm Üçüncü Kısımdaki (m. 40-41) yeni düzenleme, daha çok sorumluluğun sonuçlarının düzenlendiği “Bir Devletin Uluslararası Sorumluluğunun İçeriği” başlığı altında bulunmakla, m. 19’dan farklı olarak konu, sorumluluğun doğmasıyla ilgili koşulların düzenlendiği Birinci Bölüm dışında tututlmuştur. Ayrıca dikkat edilirse, düzenleme, fiilin kendisine isnad edildiği devlete değil, fiilden doğrudan zarar gören devletin de yanı sıra, diğer devletlere birtakım yükümlülükler getirmektedir77. Zaten BM amaç ve ilkeleri çerçevesinde, özellikle BM Şartının VI. ve VII. Bölümlerinin uygulanmasına yol açacak uluslararası yükümlülük ihlâllerinde, devletler BM’nin organik çatısı altında hareket etme olanağı bulabilmektedir. Bunun dışında nisbeten son dönemde gelişen insani müdahale kavramı da, ilgili ilkeler ışığında meşru şekilde yerine getirildiği müddetçe, Tasarıdaki yeni düzenlemeyi destekler nitelikte kullanılabilecektir.
Yine Tasarıda, zarar gören devletin dışındaki bir devletin sorumluluğa başvurabilmesinin düzenlendiği m. 48’e göre, ihlâl edilen yükümlülük bu devlet de (sorumluluğa başvuran) dâhil bir devletler grubuna yönelik olarak yüklenilmiş ve grubun kolektif menfaatinin korunmasıyla ilgili ise veya ihlâl edilen yükümlülük bir bütün olarak uluslararası topluma karşı yüklenilmiş ise, zarar görenden başka bir devlet uluslararası sorumluluğa başvurabilir. Böyle bir devlet, sorumlu devletten uluslararası hukuka aykırı fiile son vermesini ve bunu tekrarlamamasına ilişkin güvenceler ve garantiler talep edebilir ve zarar gören devletin veya ihlâl edilen yükümlülükten yararlanan devletlerin yararına önceki maddeler uyarınca giderim yükümlülüğünü yerine getirmesini talep edebilir. Son olarak 2001 Komisyon Tasarısı m. 53’e göre, Üçüncü Bölüm İkinci Kısımda karşı önlemlerle (countermeasure) ilgili olarak düzenlenen hükümler, m. 48 uyarınca yetkili bir devletin, ihlâlin kesilmesini veya zarar gören veya ihlâl edilen yükümlülükten yararlanan devletlerin yararına giderim elde etmeyi sağlamak için sorumlu devlete karşı hukuka uygun önlemler alma hakkına halel getirmez.
İleride “Jus Cogens”, “Erga Omnes Yükümlülükler”, “Uluslararası Sorumluluğun Gerekmesi”, “Fiilin Uluslararası Suç Olup Olmadığına Göre Yapılan Ayrım” başlıkları altında konunun ilgili diğer boyutları yer yer değerlendirilecektir. Burada şu kadarı söylenmelidir ki, Komisyon Tasarısı m. 40 ve m. 41, BM Şartında düzenlenen veya uygulamada gelişen mekanizmaların ve Tasarıdaki karşı önlemlerle ilgili düzenlemelerin devreye sokulmasıyla hayata geçirilebilecektir. Böylece, bir devletin uluslararası toplumun genelinin menfaatlerini etkileyen ciddî ihlâllerinin uluslararası sorumluluk kurumundaki karşılıkları (responses) bulunabilecektir. İleride de inceleneceği üzere uluslararası hukuk, artık devletlerin salt iki taraflı yükümlülüklerinden doğan salt iki taraflı sorumluluklar dönemiyle sınırlı olarak düşünülemeyecek kadar gelişmişliğe ve ferdî fiillerin daha büyük etkiler doğurduğu iç içe girmiş ilişkilere ve hassasiyete sahiptir.