Hukukun Genelinde Gelişim

Uluslararası sorumluluk konusunda bir kusurun varlığı özellikle bunu işleyen kişinin niyetinden, davranış biçiminden, görevinin gereklerine ve sınırlarına kadar birçok verinin değerlendirilmesini gerektirmesi sebebiyle 20. yüzyılın başlarında öğretide sorumluluğu daha objektif verilere dayandırma arayışı doğmuştur. Duguit’nin

542 _{Bkz. BİLSEL, Devletler, s. 224.}

543 _{Bkz. 2001 Commentaries, m. 2, p. 3. Örneğin, “Uzay Cisimlerinin Neden Olduğu Zararlar Konusunda} Uluslararası Sorumluluğa İlişkin 1972 Sözleşmesi” (Convention on International Liability for Damage Caused by Space Objects) m. III’te, m. III’e göre, “Yeryüzünden başka bir yerde, bir Fırlatan Devletin bir uzay cismine veya uzay cismi içinde bulunan insanlara veya mallara, başka uzay cismi tarafından verilen zararlarda, zarar veren uzay cismini Fırlatan Devlet, zarar ancak kendisinin ve hareketlerinden sorumlu olduğu kişilerin herhangi bir kusurundan kaynaklanmışsa sorumlu olur.” hükmü getirilmiştir.

544 _{2001 Commentaries, m. 2, p. 10.} 545 _{BODANSKY/CROOK, s. 781.}

gerçekçi okulunun görüşlerini uluslararası hukuka uyarlamaya yönelik çabalar, uluslararası sorumluluğun zarar ile buna sebep olan kişi arasında illiyet bağının kurulmasıyla doğacağı şeklinde sonuçlanmıştır546_{. Zira medenî hukukta da belli oranda}

sarsılmış geleneksel kusur kavramı yerine uluslararası ilişkilerin özel niteliğine daha uygun düşen bir kavram konmak istenmiştir. Böylece uluslararası hukukta daha tatmin edici bir sorumluluk kurumunu tesis etmenin mümkün olacağı belirtilmiştir547.

Uluslararası hukukta objektif esas görüşü, kusur esasına bir tepki olarak doğmuştur. Bu durum ilk başta, sorumluluğu kusurlu fiilde arayan görüşlerin bizzat kendileri tarafından getirilen istisnalarla ortaya çıkmıştır. Bunlar, karışıklık ve iç savaş dönemlerinde yabancılara verilen zararlarla ilgiliydi. Ancak, uluslararası sorumluluğu geleneksel özel hukuk teorilerinden bağımsız tesis etme düşüncesindeki yazarlar da kusurun hukuka aykırı fiilin zorunlu koşulu olmaması konusunda görüş birliğine varamamıştır548.

Sorumluluğun hukukun genelinde kusur esasından objektif esas yönünde gelişmesinin çeşitli sebepleri bulunmaktadır. 18 yüzyıldan beri süregelen endüstrileşme ve makineleşme hareketlerinin yaşam için tehlikeli bir hâle geldiği açıktır. Arz ettiği tehlikeler dolayısıyla bunlardan faydalanmaktan vazgeçmek de mümkün gözükmemektedir. Ancak bu faaliyetler neticesi meydana gelen zararlar bakımından sorumluluğu kusur esasına göre belirlemek, kusurun ispatının çok zor hatta genelde imkânsız olması sebebiyle netice vermeyecektir. Kusuru ispat edememenin neticesi de mağdura yüklenmemelidir. Ayrıca kusur ispat edilse dahi, çoğu kez zararın büyüklüğü karşısında kusur yetersiz kalabilecektir549. Aynı şekilde devletlerin uluslararası sorumluluğu bakımından da devletlerin faaliyetlerinin hem çeşitliliğinin artması hem boyutlarının büyümesi dolayısıyla kusur esası yetersiz kalmıştır550_.

546 _{PAZARCI, Dersler III, s. 155.} 547 _{Aktaran, Le FUR, s. 199.} 548 _{ANZILOTTI, s. 360-361.} 549 _{TANDOĞAN, s. 91-93.} 550 _{Bkz. WALLACE, s. 176.}

Görülüyor ki, objektif sorumluluk modern toplumda bir ihtiyaç olarak doğmuştur. Doğabilecek zararların nitelik ve nicelik bakımından önemli derecede çeşitlilik ve artış göstermesi ve zararın kusurla bağlantısının her zaman için belirlenememesi karşısında insanın güvenliğini “kusur esasıyla” teminat altına alabilmenin zorluğu ortadadır. Bu bakımdan tehlikeli bir faaliyetiyle başkasına zararı dokunan kişi, bir kusuru olmasa dahi zararı tazmin etmelidir551.

Ayrıca “katı bir şekilde ferdiyetçi olan Roma hukukunda sorumluluğun esası olarak kabul edilen kusur”,552 19 yüzyıldan itibaren gelişen sosyal düşüncelerle sorgulanır olmuştur. Başta zararın kişisel bir kusurdan ileri gelmediği hâllerde toplumun zarar göreni himaye etmesi fikri, zamanla yerini sorumluluk sigortalarına bırakmıştır. Sorumluluk sigortaları da kusursuz sorumluluğun kabulünde olumlu rol oynamıştır. Böylece kişisel sorumluluk kolektif sorumluluğa dönerek, doğan zararlar, zarar veren kişi ile sigortalılar arasında paylaştırılarak, zaten bir kusuru olmaksızın yahut bu araştırılmaksızın, zararı ödemek zorunda kalan kişinin durumu yumuşatılmıştır553.

2. Kavram

Objektif esasa göre, bir devletin bir uluslararası yükümlülüğünü ihlâl etmesi dolayısıyla zarar gören devlete karşı, mücbir sebep, imkânsızlık, vazgeçme gibi gerekçeler ve mazeretler bulunmadığı sürece, giderim sağlama yükümlülüğü bulunmaktadır. Haklı kabul edilecek mazeretlerin yokluğunda, yükümlülüklerini ihlâl eden devlet, onun fiili ve ortaya çıkan sonuç arasında nedensel bir bağ bulunursa, sorumlu olmaktadır. Bir başka deyişle burada genel durum, objektif sorumluluktur ve devlet otoritelerinin bir kötü niyetinin bulunması anlamında kusur aranması

551 _{KOÇHİSARLIOĞLU, s. 182-183.}

552 _{İfade için bkz. ANZILOTTI, s. 360. Kusur kavramının Roma hukuku kökenli olmasına rağmen,} kusurun sorumluluğun nedeni olmadığı da ileri sürülmüştür. Bu görüşe göre Roma hukukunda sorumluluğun esası, birden fazla kişi arasında geçerli bir hukukî ilişkide meydana gelen bir karışıklığa “denkleştirici ve giderici adalet”in tepkisidir. Cermen hukukunda da objektif sorumluluk esası kabul edilmiş olup, “İradî olmayarak bir zarara sebep olan kişi, bu zararı iradî olarak gidermelidir.” ilkesi geçerli olmuştur. (KOÇHİSARLIOĞLU, s. 179).

gerekmemektedir554. Objektif esas görüşüne göre, yetkisiz bir memur uluslararası hukuk bakımından zarar verici bir fiil işlediğinde, bu fiil devletin istediği bir fiil olmamakla birlikte, eğer bir sorumluluk doğduğu kabul edilirse, bu sorumluluk kişisel kusur kavramının rol oynamadığı bir “teminat” fikrine dayanır. Burada devletin sorumluluğunun objektif vasfı bulunmaktadır555. Objektif sorumluluğun düşünce temeli ise, ahlâk anlayışına dayanan sorumluluktan farklı olarak, adalet duygusudur556.

Objektif sorumluluk teknik olarak fiilin isteğe bağlı yapıldığı (voluntary act) düşüncesine dayanır. Öyle ki bir aracılık ve nedensel bir bağ kurulduğu zaman, yükümlülüğün bir ihlâli bulunduğu kabul edilmektedir. Çeşitli kurumlar ve ajanlar vasıtasıyla işleyen ve karışık ilişkiler yumağı niteliğindeki topluluklar arasında ilişkiler içeren uluslararası yaşamın koşullarında ultra vires fiillerle ilgili bir kamu hukuku karşılaştırması yapmak, devleti temsil etsin etmesin, hukuka aykırı fiili yapan gerçek kişiler üzerinde sübjektif kusur araştırması yapmaktan çok daha gerçekçi olacaktır557. İleride, devletin ultra vires fiillerden dolayı sorumluluğunu incelerken bazı örnek olaylarla da, devletin sorumluluğunda kusur esasının ve objektif esasın aslında isnadiyet konusuyla yakından ilişkili olduğunu göreceğiz.

Sorumluluğun burada bazı yazarlar tarafından ileri sürüldüğü gibi kusur sorununa bakılmaksızın isnadiyet, illiyet ve hukukî mazeretler bağlamında ele alınması söz konusudur558_{. Bu itibarla objektif esas, hem bir yükümlülüğün objektif olarak ihlâl}

edilmesinin, bir başka deyişle hukuka aykırı fiil ile netice arasında bir nedensellik bulunmasının, hem de fiilin objektif olarak devlete isnad edilebilmesinin sorumluluk doğması için gerekli ve yeterli olması ve ayrıca fiil ile netice veya fiil ile devlet arasındaki bağ incelenirken kusurluluğun da araştırılmaması anlamına gelmektedir.

554 _{SCHACHTER, s. 203. Ayrıca bkz. HILLIER, s. 338; SHAW, s. 545; BROWNLIE, International Law,} s. 423.

555 _{Le FUR, s. 199. Bu yönde 2001 Komisyon Tasarısı m. 7’de, devlet organlarının veya kamu otoritesi} kullanmaya yetkilendirilen kişilerin veya oluşumların yetkilerini aşması veya talimatlara karşı gelmesi durumunda dahi, bunların fiillerinin devletin fiili sayılacağı düzenlenmiştir.

556 _{KOÇHİSARLIOĞLU, s. 241.} 557 _{BROWNLIE, Responsibility, s. 38.} 558 _{BROWNLIE, Responsibility, s. 39.}

Özellikle fiilin devlete isnad edilmesine ilişkin pozitif kuralların oluşması, bu esasın netleşmesi bakımından gerekli olacaktır.

“Objektif sorumlulukta kusur kavramı tamamen dışlanmış mıdır?” sorusuna olumlu yanıt vermek güç olduğu gibi, “kusurdan tamamen azade” bir genel sorumluluk ilkesine gerek de yoktur. Zira etkin bir sorumluluk kurumu için, objektif sorumluluk kabul görmeli, ancak kusur sorumluluğu da ortadan kalkmamalıdır. Zaten mevcut durumda kusurun objektifleştiğini ve sorumluluğun genişletildiğini söylemek mümkündür559. Kusur esasına yöneltilen eleştiriler, kusurun tamamen terk edilmesini isteme anlamına gelmemektedir. Kusur kavramı sorumluluğun temel ilkelerinden biri olarak kalabilir, objektif esas görüşü bir bakıma kusur ilkesini tamamlar niteliktedir. Kusurun sorumluluk doğuracağı açıktır (kusurun olumlu etkisi), ancak salt kusurun sorumluluk doğuracağı, bir başka ifadeyle, kusur olmaksızın sorumluluğun doğmayacağı (kusurun olumsuz etkisi) artık kabul edilebilir bir fikir olmaktan çıkmıştır. Kusur ilkesi bu bakımdan yetersiz kalmıştır560.

Kusur esası dayanağını, davranışı temelde “iyi” ya da “kötü” olarak ele alan ahlâkın bir ürünüdür. Bu sebeple sorumluluğu kusurdan başka dayanaklarla da haklı gösterme imkânı vardır561. Kusurun esas bakımından bir kenara konduğu sorumluluk çeşidinde, sorumluluk başka esaslara dayandırılmak istenmiştir. “İlliyet bağı”, “yarar ile zarar arasında bağlılık”, “tehlike ya da özel bir tehlike yaratma”, “hakkaniyet”, “fedakârlığın denkleştirilmesi”, “egemenlik alanı”, “hukuka aykırılık”, “objektif özen yükümünün yerine getirilmemesi”, “anormallik”, “emniyet ve garanti” bu esaslardan bazılarıdır562. Bunlardan uluslararası hukuka uygun düşenin “hukuka aykırı surette ika edilen zararın tazmini” ilkesi, yani “hukuka aykırılık esası” olduğu kanaatindeyiz. 2001 Komisyon Tasarısı m. 1’deki düzenleme bunu destekler yöndedir. Zira uluslararası hukukun kendisi, devletlerin egemenliğinin, işlerliğinin, gelişmesinin, menfaatinin

559 _{KOÇHİSARLIOĞLU, s. 191.}

560 _{Bkz. TANDOĞAN, s. 91; KOÇHİSARLIOĞLU, s. 207, 211, 213.} 561 _{KOÇHİSARLIOĞLU, s. 241.}

562 _{Ayrıntı için bkz. POYRAZ, s. 92-96. Ayrıca bkz. TANDOĞAN, s. 93-94; KOÇHİSARLIOĞLU, s.} 243-273.

teminatı niteliğindedir. Bu bakımdan uluslararası hukuka aykırılık esası, iç düzende kusur yerine dayandırılması önerilen diğer fikirleri bir ölçüde kapsar niteliktedir.

D. Değerlendirme

Bu başlık altında daha çok “kusur” kavramının çeşitli yönleriyle incelenmesine devam edeceğiz ve uluslararası hukukta bu yönde gelinen noktayı belirlemeye çalışacağız. Çünkü asıl tartışma, bir kusurun uluslararası hukuka aykırı fiilin, bir başka deyişle sorumluluğun varlığı için zorunlu bir koşul olup olmadığı üzerinde odaklanmıştır. Objektif sorumluluk olsa olsa kusurun koşul olmamasının ifadesidir.

Kusur esasını göz önünde bulunduran yazarların görüşlerine dayanak olabilecek nitelikte bazı yargı veya hakemlik kararları olmuştur. Örneğin, İngiliz korumasındaki Sierra Leone’de çıkan isyanda davaya adını veren kuruluşun mallarına zarar verilmesi ve bazı misyonerlerinin öldürülmesi üzerine Birleşik Devletler ile İngiltere arasında gündeme gelen Home Missionary Society Davasına ilişkin 1920 tarihli hakem kararına göre, otoriteyi ihlâl eden isyancıların fiillerinden hiçbir devlet, bir iyiniyet (good faith) dışı tutumu veya isyanı bastırmada kusuru (negligence) olmadığı müddetçe sorumlu değildir563. Bir başka yargı kararı Korfu Boğazı Davası hakkında verilen karardır. Burada UAD, İngiliz savaş gemilerinin mağduriyetine sebep olan mayın tarlasının Arnavutluk karasularında bulunmasının tek başına mayınlamadan Arnavutluk’un haberi olduğunu göstermeyeceğini belirtmiştir. Bu sebeple olay ne “ilk bakışta” (prima facie) Arnavutluk’u sorumluluk altına sokar ne de “ispat yükünü”564 değiştirir565. Bu bakımdan bir devlet, sadece bir başka devletin kendi ülkesinde zarar görmesinden dolayı mutlak (absolute) şekilde sorumlu tutulmamaktadır566.

563 _{Aktaran, BROWNLIE, Responsibility, s. 42; HILLIER, s. 339; SHAW, s. 546; BROWNLIE,} International Law, s. 424.

564 _{Kötüniyetin bulunduğu varsayılamayacağı için, bu sübjektif unsuru iddia sahibi devletin ispatlaması} gerekmektedir. (Bkz. JIMÉNEZ/TANZI, s. 366-367).

565 _{Merits, ICJ Reports 1949, s. 18.}

566 _{JENNINGS/WATTS, s. 509. Korfu Boğazı Davası, Oppenheim’de sorumluluğun temeli olarak kusur} koşulunun gerekli olduğunun belirtilmesinin hemen ardından verilen örnek olaydır. Hatta daha önceki baskılarda Oppenheim’de yazan Lauterpacht, karardaki bu ifadeleri, “Kusursuz sorumluluk olmaz.”

Bunun dışında bazı yargı veya hakemlik kararlarında sübjektif anlamda kusurun doğrudan göz ardı edildiği de olmuştur. Örneğin, Birleşik Krallık-Birleşik Devletler İddialar Hakemlik Mahkemesi Jessie Davasına ilişkin 1921 tarihli kararında, Birleşik Devletler’in, gelir memurlarının açık denizde bir İngiliz gemisine çıkıp, arama yapmaları sebebiyle sorumlu olduğuna karar vermiştir. Oysa buradaki memurlar, iç hukuk tarafından böyle bir aramayı yapabilecekleri konusunda yetkili olduklarını ve iki devlet arasında bu konuda bir uzlaşı bulunduğunu sanıyorlardı567_.

Bazen kusur kavramı, bir kötü niyet veya kusurlu ihmalden çok, bir uluslararası yükümlülüğün ihlâline eşit kabul edilebilmiştir. Yine bazen uygulamada da “kusur” (fault) teriminin, “görevin ihmali” (omission of duty) veya “hukuka aykırı fiil” (unlawful act) anlamlarında kullanıldığı olmuştur. Ancak bir uluslararası yükümlülüğün ihlâlinden ayrı anlam taşımayan böyle bir kusur kavramından yola çıkarak ayrıma gitmenin bir anlam ifade etmeyeceği de açıktır568.

Kusur kavramıyla genelde iki duruma gönderme yapılabilmektedir. İlkin kusur, yükümlülük ihlâlinde davranışla ilgili olarak gerçek anlamda devletin kusurluluğunun (blameworthiness) tespit edilmesi anlamında kullanılabilmektedir. İkinci olarak kusur kavramı, önceden belirlenmiş bir yükümlülükle, hukukun bir devlet tarafından belirli bir özenin gösterilmesini gerektirdiği durumlarda, bir yükümlülük ihlâlinin bulunduğunun

mealinde ele almıştır. (Aktaran, BROWNLIE, Responsibility, s. 43; HILLIER, s. 339; BROWNLIE, International Law, s. 425). Aslında Divan, bu olayda, Arnavutluk’un, sorumlu tutulmasından önce, kusur yönünden değerlendirme yapmak yerine, bir yükümlülüğünün ihlâlinin bulunup bulunmadığının incelenmesi gerektiğine işaret etmiştir. Nitekim Divan, Arnavutluk’un sorumluluğu bulunup bulunmadığına ilişkin değerlendirmesinde, Arnavutluk’un sorumlu sayılmak için hangi yükümlülüklerinin bulunduğunu belirlemeye girişmiştir. Buna göre, Arnavutluk, genel kabul görmüş denizlerde ulaşımın serbestliği ilkesi gibi, hiçbir devletin ülkesini diğer devletlerin haklarına aykırı şekilde kullandırmama yükümlülüğü gibi, Arnavutluk’un buradaki yükümlülüğü de karasularındaki mayınların varlığını gemilere bildirmek ve yaklaşan İngiliz gemilerini de söz konusu yakın tehlike için uyarmaktır. Oysa Arnavutluk otoriteleri tarafından hiçbir şey yapılmamıştır. Arnavutluk’un bildirimde ve uyarıda bulunma yükümlülüklerini yerine getirmesi için, mayınların varlığından haberli bulunması gerektiğini de göz önünde tutan Divan, sonuç olarak, Boğazın mayınlanmasının Arnavutluk’un bilgisi olmaksızın başarılamayacağı düşüncesindedir. (Bkz. Merits, ICJ Reports, s. 22-23).

567 _{Aktaran, HILLIER, s. 338. Yine bu yönde uygulamadan pek çok örnek için çalışmamız içinde “Yetkiyi} Aşan (Ultra Vires) veya Yetkisiz (Unauthorized) Fiiller Bakımından” başlığı altında aktarılanlara bkz. 568 _{JIMÉNEZ/TANZI, s. 350. Ayrıca bkz. BROWNLIE, International Law, s. 424-425.}

tespit edilmesi olabilmektedir569. Bunları daha çok son durumu tespit etme amacıyla sırayla inceleyeceğiz.

İlk durum için öznel bir değerlendirme gerektirdiği anlamıyla kusur teorisinin, uygun bir “devletin sorumluluğu kurumu” kurulması için ne devletlerin uygulamalarıyla ne de UHK’nin çalışmalarında gösterdiği son eğilimle bağdaştığını söylemeliyiz570_{. Bu}

konuda öğretide artık hâkim anlayış, davranışı devlete bağlanan bireyin haksız bir niyetinin veya savsaklamasının uluslararası sorumluluğun zorunlu bir koşulu olmadığı yönündedir. Sorumluluğun tespiti genellikle devletin organı olarak hareket eden kişilerin psikolojik tutumlarına değil, objektif bir davranışa bağlıdır. Bir başka deyişle bir devlet onun ajanlarının kusurunu tespit etmeye gerek olmaksızın bir yükümlülüğün ihlâli halinde sorumludur. Uluslararası uygulamada uluslararası sorumluluğun tespitinde zarara yol açan kişileri harekete geçiren ruhsal durum (state of mind motivating) genel olarak araştırılmamıştır571.

Bununla birlikte uluslararası hukukta bir devletin yükümlülüğünün ihlâli için söz konusu devletin ajanlarının ya da organlarının bazı bilgilere veya niyetlere sahip olmaları aranıyor olabilir. Bunlar birincil yükümlülüklerin içeriğinden anlaşılabilir572. Ancak buradan genel bir sorumluluk ilkesi çıkartmak, uluslararası hukuk kurallarına uyulmadığı her durumda birçok ajanın zihinsel durumlarının ve niyetlerinin incelenmesini gerektirecektir. Örneğin, açık denizde bir savaş gemisinin bir diğer gemiye uygunsuz bir çıkarma yapması (boarding), objektif sorumluluk teorisine göre bu çıkarma, çıkarmayı yapan gemi görevlileri iyiniyetli olsa bile, hukuka aykırıdır573.

569 _{LYSÉN, s. 90-91.} 570 _{SCHACHTER, s. 203.}

571 _{JIMÉNEZ/TANZI, s. 350. Örneğin Korfu Boğazı Davasında UAD, Arnavutluk’un varlığını bildiği} veya bilmesi gerektiği karasularındaki mayınlardan ötürü doğabilecek bir felaketi önlemek için hiçbir girişimde bulunmaması ve tehlikeyi boğazdan geçen gemilere bildirmemesinden ve özellikle onları tehlike hakkında uyarmamasından Arnavutluk’u sorumlu tutmuştur. (Merits, ICJ Reports 1949, s. 22-23). Görüleceği gibi burada Arnavutluk’un sorumlu tutulması için onun ajanlarının sübjektif kusurlarına bakılmamıştır.

572 _{Örneğin, Soykırımın Önlenmesi ve Cezalandırılması Hakkında Sözleşme m. 2’de, “İşbu sözleşmede,} soykırım, millî, etnik, ırkî veya dinî bir grubu kısmen veya tamamen imha etmek maksadıyla aşağıdaki fiillerden herhangi birinin irtikâp olunması demektir.” hükmü getirilmiştir. (Bkz. GÜNDÜZ, s. 325). 573 _{Örneğin, bkz. Jessie Davası kararı. (Aktaran, HILLIER, s. 338).}

Ayrıca sübjektif kusur unsurunu arayan genel bir sorumluluk ilkesi tanımak, hem büyük zorluklara yol açar hem de açık bir hukuk kuralının değerini yıpratır. Ancak bunu birincil kuralların bir ihlâlin varlığı için hiçbir durumda iyiniyet ve belirli bir savsaklama ölçüsü aranmadığı şeklinde anlamak uygun olmaz. Bu, her bir olaydaki birincil kuralların belirlenmesiyle ilgili bir konudur574.

İkinci olarak hukukun bir devlet tarafından belirli bir özenin gösterilmesini gerektirdiği durumlarda kullanılan kavramların iç hukukta da önemli yerinin olduğunu tespit etmeliyiz. Özel hukuklarda kusurun ihmal türü, hukuka aykırı sonucun istenmemesine rağmen bunun meydana gelmemesi için koşulların gerekli kıldığı özenin gösterilmemesi halinde bulunmaktadır575_{. Bir başka deyişle ihmal, aynı koşullar altında}

aynı türdeki kişilerin gösterdikleri gerekli özenin gösterilmemesi, kısaca özen eksikliğidir. Bu bakımdan ihmalin ölçüsü objektiftir576.

Uluslararası hukukta ise devletlerin bir yükümlülüğün yerine getirilmesinde gerekli özeni göstermeleri, her durumda ve özellikle yabancıların zarar görmemesi veya gördükleri zararlardan ötürü onlara uygun hukukî yollar sağlaması şekillerinde ortaya çıkabilmektedir. Gerekli özen gösterme yükümlülüğünün yerine getirilmemesinin (lack of due diligence) devletin sorumluluğuna yol açması uluslararası uygulamada tutarlı şekilde kabul edilmektedir. Gerekli özenin ne olduğuna ilişkin bütün durumlara uygulanabilir bir tanım bulmak mümkün olmamakla birlikte, bunu tespit etmek için her bir olayın kendi özellikleri göz önünde tutulacaktır577. Uygulamada çeşitli şekillerde ortaya çıkan ve uluslararası hukukun ihlâli için yeter koşul oluşturan özen gösterme eksikliği, genel olarak, kötü şekilde organize olmuş bir hizmetten, yasama veya yürütme

574 _{SCHACHTER, s. 203.}

575 _{TEKİNAY Selâhattin Sulhi/AKMAN Sermet/BURCUOĞLU Halûk, ALTOP Atillâ, Tekinay Borçlar} Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, s. 494; EREN, s. 558.

576 _{EREN, 599.}

577 _{Gereken özenin gösterilmemesi durumunda doğan sorumluluk halleriyle ilgili bazı “Birleşik Devletler-} Meksika Genel İddialar Komisyonu” kararları için bkz. Von GLAHN Gerhard, Law Among Nations an Introduction to Public International Law, New York 1986, s. 232-236.

tarafından gereken yeterli etkililiğin sağlanamaması, iyiniyet içerisinde bulunulsa da hatalı bir faaliyetin yapılması gibi durumlardan ortaya çıkabilmektedir578_.

Pozitif hukukta özen yükümlülüğü olarak nitelenebilecek pek çok örnek bulunabilir. Biz birkaç örnek vermekle yetineceğiz. Örneğin, AİHS yaşama hakkının düzenlendiği m. 2’nin uygulanması, kişiler açısından etkili bir hukukî koruma garanti edilmesini gerektirmektedir. Bu anlamda bu madde Sözleşmeye taraf devletler için, salt yaşama hakkına saygı gösterilmesi negatif yükümlülüğü değil, aynı zamanda insan yaşamını etkili korumak, korkutucu etkiye sahip etkili ceza hükümlerine yer vermek, anılan hükümlerin ihlâl edilmesi durumunda da etkili bir ceza kovuşturması yapmak gibi pozitif yükümlülükler de getirmektedir. Aynı durum işkence ve insanlık dışı ya da onur kırıcı muamele yasağının düzenlendiği AİHS m. 3 için de belirgin şekilde geçerlidir579. Benzer şekilde “Irk Ayrımcılığının Her Türünün Yok Edilmesine İlişki Sözleşme” (International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination) m. 2/1(d)’de, taraf her devletin ırk ayrımcılığını bütün uygun araçlarla yasaklamak ve sona erdirmek yükümlülüğü altında olduğu hükmü getirilmiştir580. Yine çevreyi koruyucu sözleşmelerde benzer düzenlemeler getirilmektedir581_.

Özen gösterme sübjektif bir unsur değildir, daha çok devletin sorumlu tutulduğu ihlâl için önceden bulunan bir yükümlülüğün içeriğidir582. Uluslararası mahkemeler de özen göstermeyle ve belirli devlet organlarının yerine getirmeyi başaramadığı faaliyetlerle ilgili standartlar tespit edebilmektedir. Şu çok açık şekilde söylenmelidir ki,

578 _{LYSÉN, s. 91.}

579 _{TEZCAN/ERDEM/SANCAKDAR, s. 204-205, 247. AİHD, anılan maddelerin koruduğu hakların ihlâl} edilmesi durumlarında, fiillerin Sözleşmeci devlet tarafından yapıldığının veya onun göz yumması sonucu gerçekleştiğinin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde ispatlanmasının mümkün olmamasına rağmen, “etkin, etkili veya bağımsız bir soruşturma yürütme yükümlülüğünün ihlâli” (the lack of an efficient, effective or independent investigation) sonucuna vararak devletin sorumluluğuna hükmedebilmiştir. Bu konuda örnek olaylar için bkz. Adı geçen eser, s. 222-244. Ayrıca AİHS m. 13’te, bu sözleşmede tanınan hak ve özgürlükleri ihlâl edilen her kişinin “etkili başvuru hakkı” olduğu düzenlenmiştir.