ULUSLARARASI HUKUKA AYKIRI FİİL
C. Fiilin Uluslararası Hukuka Aykırı Olarak Nitelendirilmes
Karşılaşılan olayda bir devletin fiilinin uluslararası hukuka aykırı olarak nitelendirilmesi tamamen uluslararası hukuka göre takdir edilir. Bu konu 2001 Komisyon Tasarısı m. 3’de açıkça belirtilmiştir. Bu madde aslında m. 2’de hükme bağlanan “bir uluslararası yükümlülüğün ihlâli” unsurunun daha açık bir ifadesinden
235 Bkz. KLEIN, s. 168-169. 236 ALLOTT, s. 12.
başka bir şey değildir. Ayrıca fiilin uluslararası hukuka aykırı olarak nitelendirilmesi, “iç hukuka”237 göre hukuka uygun olarak nitelendirilmesinden etkilenmez238.
Fiilin uluslararası hukuka aykırı olduğunun yine bizzat uluslararası hukuka göre takdir edilmesi ilkesine iki sonuç bağlanabilmektedir.
İlk olarak, devletin bir fiili, devletin kendi iç hukukunun hükümlerini ihlâl ediyor olsa bile ve bu iç hukuka göre devlet fiille bağlanıyor olsa bile, uluslararası bir yükümlülüğün ihlâli anlamına gelmediği sürece uluslararası hukuka aykırı olarak nitelenemez. Bu durum USAD’ın Treatment of Polish Nationals and Other Persons of
Polish Origin or Speech in The Dantzig Territory (Dantzig’deki Polonya Uyruklular)
konusuna ilişkin 04.02.1932 tarihinde verdiği danışma görüşünde açıkça belirtilmiştir. Buna göre, genel olarak kabul edilen ilkeler bakımından, bir devlet, uluslararası hukuk ve usûlüne göre kabul edilmiş uluslararası yükümlülükleri dışında, bir diğer devlete karşı ne kendisin ne de kendisinin anayasa hükümlerine dayanabilir. Dantzig Anayasasının uygulanması, Polonya’ya karşı gerek andlaşmadan gerek genel uluslararası hukuktan doğan uluslararası yükümlülüklerin ihlâline yol açabilir. Fakat burada Serbest Kent’in sorumluluğuna anayasa veya bir diğer yasa değil, bunun uygulanması dolayısıyla bir uluslararası yükümlülüğün ihlâli yol açmaktadır239.
İkinci olarak, devlet, fiilin kendi iç hukukuna uygun olduğu iddiasıyla, uluslararası hukuka aykırı olarak nitelendirilmesinden kurtulamaz. Aynı ilke Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi m. 27’de hükme bağlanmıştır. Buna göre, “Bir taraf
237 Burada “iç hukuk” anlamında tercih edilen terim Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesine paralel olarak “internal law” olmuştur. Zira bu terimin kullanılması, daha sınırlı bir bölgenin hukuku anlamına gelebilen “municipal law” ya da yasama faaliyetinin bir merkezden yapıldığı hukuk sistemleri dışında eyalet sistemlerini ya da kantonal rejimin uygulandığı hukuk sistemlerini dışarıda tutan “national law” terimlerinden daha uygundur (2001 ILC Commentaries, m. 3. p. 9). Burada “iç hukuk” kavramı, devletin anayasası dâhil, yasaları, tüzükleri ya da kamu otoritesi kullanan gerçek ve tüzel kişilerin düzenlemeleri, kısacası bir devlette yürürlükte bulunan yazılı yazısız bütün hukuk kuralları anlamında kullanılmaktadır (Bkz. 2001 ILC Commentaries, m. 3, p. 9).
238 Bkz. 2001 ILC Commentaries, m. 3. p. 1.
239 PCIJ Series A/B, No. 44, s. 24-25, http://www.icj-cij.org/cijwww/cdecisions/ccpij/serie_AB/AB_- 44/01_Traitement_nationaux_polonais_Avis_consultatif.pdf (14.04.2006). Ayrıca bkz. AMERASINGHE, s. 39.
andlaşmayı icra etmeme gerekçesi olarak iç hukukunun hükümlerine başvuramaz240.” Yine 2001 Komisyon Tasarısı m. 32’de, bir sorumlu devletin, Birinci Bölümdeki yükümlülüklerine uymama gerekçesi olarak iç hukuk hükümlerine dayanamayacağı belirtilmiştir.
USAD The S.S Wimbledon Davasına ilişkin 17.08.1923 tarihli kararında, bir olay hakkında bireysel olarak tarafsızlık düzenlemesine gidilmesinin Barış Andlaşması (Versailles) hükümlerine üstün sayılmayacağını belirtmiştir. Versay Barış Andlaşması (Treaty of Peace of Versailles) m. 380’e göre Almanya’nın Kiel Kanalını kendisiyle barış içinde olan bütün ulusların ticaret ve savaş gemilerine serbest ve açık bulundurması gerekmektedir. Bu maddeyle kabul edilen yükümlülüklerine karşı Almanya tarafsızlık düzenlemesini ileri süremez241. Yine Dantzig’deki Polonya
Uyruklular konusuna ilişkin danışma görüşünde USAD, bir devletin uluslararası hukuk
ve yürürlükteki andlaşmalar uyarınca mevcut yükümlülüklerden kurtulmak için kendi anayasa hükümlerine dayanamayacağını kabul etmiştir242. USAD’a göre bir devlet uluslararası yükümlülüğünün kapsamını sınırlamak amacıyla da yasalarına dayanamayacaktır243. Bir andlaşmanın tarafı olan devletlerin aralarındaki ilişkilerde
240 Sözleşme metni için bkz. GÜNDÜZ, s. 184-208. Bu ilke, UHK’nin 1949 tarihli “Devletlerin Hakları ve Ödevlerine İlişkin Bildiri Taslağı” (Draft Declaration on Rights and Duties of States) m. 13’te önerilmiştir. Buna göre, “Her devlet andlaşmalardan ve uluslararası hukukun diğer kaynaklarından doğan yükümlülüklerini iyiniyetle yerine getirme ödevine sahiptir ve bu ödevi yerine getirmeme mazereti olarak anayasa veya yasa hükümlerine başvuramaz.”, http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/- draft%20articles/2_1_-1949.pdf (13.03.2006).
241 PCIJ Series A, No. 1, s. 29-30, http://www.icj-cij.org/cijwww/cdecisions/ccpij/serie_A/A_01/03_- Wimbledon_Arret_08_1923.pdf (14.02.2006).
242 PCIJ Series A/B, No. 44, s. 24.
243 Örneğin USAD’ın Free Zones of Upper Savoy and the District of Gex Davasına ilişkin 07.06.1932 tarihli kararı, PCIJ Series A/B, No. 46, s. 167, http://www.icj-cij.org/cijwww/cdecisions/ccpij/serie_- AB/AB_46/01_Zones_franches_Arret.pdf (14.02.2006). Ayrıca bkz. Jurisdiction of the Courts of Dantzig konusunda USAD’ın 03.03.1928 tarihli danışma görüşü, PCIJ Series B, No. 15, s. 26-26, http://www.icj- cij.org/cijwww/cdecisions/ccpij/serie_B/B_15/01_Competence_des_tribunaux_de_Danzig_Avis_consultat if.pdf (15.02.2006). Bir andlaşmanın taraflarının iç hukuklarına giderek mevcut uyuşmazlığı çözmeye girişmek, pratik birtakım zorluk ve imkânsızlıkları da beraberinde getirecektir. İlkin, iç hukukların düzenleme konusu çoğu kez iç hukuk kişileri olacağı için uluslararası münasebetlerde her iki taraf için de uygulanabilir düzenlemeler bulma olanağı her zaman mümkün olmayacaktır. Böyle bir uygulama getireceği belirsizlikler dolayısıyla, andlaşma hükümlerinin ilke olarak hızla uygulanmasına da imkân vermeyecektir. Ayrıca, özellikle iki tarafa da edimler getiren bir andlaşmanın karşılıklı ve birbirine uygun uygulamasını sağlamak açısından da iç hukuk kurallarına dayanarak uyuşmazlığı çözmenin pratik zorluğu açıktır. Önemli bir diğer imkânsızlık da, tarafların bir andlaşmayı yaparken olası bir ihlâl hâlinde bir
tarafların iç hukuklarının bu andlaşma hükümlerine üstün gelemeyeceğinin, genel olarak kabul görmüş bir uluslararası hukuk ilkesi olduğu belirtilmiştir244.
UAD uygulamasında da bu ilke sık sık uygulanmış ve ilkeye göndermeler yapılmıştır245. UAD Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) Davasında 20.07.1989 tarihli kararında, bir andlaşmanın ihlâlinin iç hukuka uygun, iç hukuka uygun bir fiilin andlaşma hükümlerine tamamen aykırı olabileceği belirtilmiştir. Zira bunlar ayrı meselelerdir ve birine aykırılığın bulunması diğerine aykırılığın bulunmasını gerektirmez246. Bu bakımdan devletin uluslararası hukuku ihlâli dolayısıyla ortaya çıkan sorumluluğu (state responsibility) ile ulusal hukukun ihlâlinden doğan sorumluluğu (state liability) arasında kesin bir ayrım vardır247.
Fiilin uluslararası hukuka aykırı olduğuna ilişkin incelemede, özellikle bir insan hakları kuralının ihlâli, bir yabancıya ya da onun mallarına yönelik bir müdahale durumlarında, iç hukukun kurallarının içeriğine ya da uygulanmasına da çokça göndermeler yapılabilecektir. Zira burada iç hukuk kuralının yerine getirilmesi uluslararası hukuk kuralının yerine getirilmesiyle büyük oranda örtüşmektedir. Ancak ulusal hukuka ilişkin göndermenin alanı ve sınırları yine uluslararası hukuk tarafından belirlenir248.
diğerinin iç hukuk kurallarının ileri sürülebileceğini göz önünde tutmaması ve bu bakımdan bir devletin iç hukuk kuralı üzerinde bir diğerinin irade unsuru tamamen eksik kalmasıdır. Bu sebeplerle sözleşmenin “kendine yeterli” (self contained) oluğu kabul edilir. (Bkz. USAD’ın Exchange of Greek and Turkish
Populations konusuna ilişkin 21.02.1925 tarihli danışma görüşü, PCIJ Series B, No. 10, s. 20,
http://www.icj-cij.org/cijwww/cdecisions/ccpij/serie_/B_10/01_Echange_des_populations_grecques_et_- turques_Avis_consultatif.pdf (15.02.2006).
244 Örneğin, USAD’ın The Greco-Bulgarian Communities konusuna ilişkin 31.07.1930 tarihli danışma görüşü, PCIJ Series B, No. 17, s. 32, http://www.icj-cij.org/cijwww/cdecisions/ccpij/serie_B/B_17/01_- Communautes_greco-bulgares_Avis_consultatif.pdf (15.02.2006).
245 Örneğin, Fisheries (United Kingdom v. Norway)(İngiltere-Norveç Balıkçılık) Davası, ICJ Reports 1951, s. 132, http://www.icj-cij.org/icjwww/icases/iukn/iukn_-judgment/iukn_ijudgment_19511218.PDF
(15.02.2006); Applicability of the Obligation to Arbitrate under Section 21 of the United Nations
Headquarters Agreement of 26 June 1947, ICJ Reports 1988, p. 57-58, Summary, http://www.icj- cij.org/icjwww/idecisions/isummaries/-ihqasummary880426.htm (15.02.2006).
246 ICJ Reports 1989, s. 73, 124 http://www.icj-cij.org/icjwww/icases/ielsi/ielsi_ijudgments/ielsi_- ijudgment_19890720.pdf (15.02.2006).
247 CRAWFORD/OLLESON, s. 450. 248 2001 ILC Commentaries, m. 3, p. 7-8.
İleride de inceleyeceğimiz gibi, devlet bazı yasaları, hukukî düzenlemeleri dolayısıyla sorumlu tutulabilmektedir. O halde devletin iç hukukunun bir uluslararası hukuka aykırı fiilin varlığını tespit edebilmek için göz önünde tutulacağı açıktır. Zaten burada anlatılmak istenen fiili nitelendirmenin uluslararası hukuk tarafından yapılacağıdır. Yoksa iç hukukun bu değerlendirmede bir vakıa olarak ele alınmasında bir engel bulunmamaktadır, hatta çoğu zaman bu gerekli olabilmektedir.
Görüldüğü üzere, bir devletin uluslararası sorumluluğunun doğması konusunda en temel unsur “uluslararası hukuka aykırı bir fiil”dir. “Uluslararası hukuk” kavramının, burada, tüm uluslararası hukuk kuralları olmayıp, o devletin uymakla yükümlü olduğu uluslararası hukuk kuralları olduğu izahtan varestedir. Zira kimse yükümlüsü olmadığı bir kurala uymamakla suçlanamaz. Bu sebeple biz de çalışmamızın İkinci Bölümü çerçevesinde uluslararası hukuka aykırı bir fiil ile bir uluslararası yükümlülüğün ihlâli kavramlarını birbiri yerine geçer şekilde kullanabileceğiz249. Bunlar, özellikle uluslararası sorumluluğun doğması için gerekli koşulların gittikçe sadeleşmesiyle ve bir uluslararası yükümlülüğe aykırı davranışın yeterli olması sebebiyle, hemen hemen aynı anlamlara gelmektedir. Ancak fiilin bir uluslararası hukuka aykırı fiil sayılması için, devlete isnad edilmesi de gerekmektedir. Bu konu ise çalışmamızın Üçüncü Bölümünde incelenecektir.
Bir uluslararası hukuka aykırı fiilin ortaya çıkıp çıkmadığı her şeyden önce ihlâl edildiği ileri sürülen yükümlülüğün gereklerine, uygulanmasına, amaçlarına, somut olayın gerçeklerine bağlıdır250. Bu hâlde, ilk önce uluslararası hukukta nelerin devletler için yükümlülük doğurduğunu ve sonra da, devletlerin hangi fiillerinin bu yükümlülükleri ihlâl anlamına geleceğini inceleyeceğiz.
249 “Uluslararası hukuka aykırı fiil” ifadesi normalde “bir uluslararası yükümlülüğün ihlâli” ile aynı anlamda kullanılmaktadır. Ancak UHK çalışmasında “uluslararası hukuka aykırı fiil” kavramıyla, ihlâlin devlete isnad edilebilmesi durumu da kapsanmaktadır. (LYSÉN, s. 58).
II. ULUSLARARASI YÜKÜMLÜLÜĞÜN İHLÂLİ