FİİL İLE ZARAR ARASINDA NEDENSELLİK BULUNMASI (İlliyet; Causality)

Uluslararası hukukta sorumluluğun kurulması için bir yükümlülüğün ihlâli ile meydana geldiği ileri sürülen zarar arasında bir nedensel bağ (a causal link) bulunması gerekmektedir. Nedensellik bağı zararın giderilmesini sınırlayabileceği gibi, bazen de zararın giderilmesi yükümlülüğünü ortadan kaldıracaktır588. Bir yükümlülüğün ihlâlinin incelemekte olduğumuz hukuka aykırı fiile dayanan sorumluluğun olmazsa olmaz koşulu olmasına rağmen, yukarıda da belirttiğimiz gibi zarar, uluslararası hukukun mevcut durumunda her zaman aranan bir koşul olmaktan çıkmış durumdadır. Bu durumda, zararın bulunup bulunmadığına bakılmadığı durumlarda, nedensellik bağının aranmasına da gerek kalmayabilecektir. Ancak zarar, yine de sorumluluğun doğası gereği sorumluluk hallerinde sıkça aranabilen bir koşul olacağı için, yine nedenselliğin de bulunması bir koşul olacaktır.

2001 Komisyon Tasarısında bir zararın varlığından koşul olarak bahsedilmemesiyle uyumlu olarak nedensel bağ unsuru da düzenlenmiş değildir. Ancak Tasarı m. 31/II’de, sorumlu devletin uluslararası hukuka aykırı fiille sebep olunan zarar için tam bir giderim yükümlülüğü olduğu düzenlenmiştir. Paralel olarak Tasarı m. 36/I’e göre, uluslararası hukuka aykırı bir fiil için sorumlu devlet “sebep olduğu zarar” (damage caused) için tazminat ödeme yükümlülüğü altındadır. Maddede geçen “sebep olduğu zarar” ifadesi incelediğimiz fiil ile zarar arasında nedensel bir bağ bulunması durumuna gönderme yapar niteliktedir. İlgili maddelerdeki “sebep olduğu zarar” ifadesi, uluslararası hukuka aykırı fiilden kaynaklanan bütün sonuçları değil, uluslararası hukuka

587 _{BROWNLIE, International Law, s. 425-426.} 588 _{LYSÉN, s. 104.}

aykırı fiilden doğan ve bu fiile bağlanabilir zararlar üzerinde giderim yükümlülüğünün olduğunu ifade etmektedir589_.

Nedensellik bağı bakımından, özellikle uzak olayların ve araya giren sebeplerin bulunması durumunda sorumluluğun ölçüsünün ne olacağı konusu her hukuk sisteminde tartışılan bir konu olmuştur. Bu konular bir bakıma farklı yükümlülüklerin uygulamacılar tarafından değerlendirmesine bağlı olacaktır590. Zira nedensel bir bağ bulunması gereği, bir uluslararası yükümlülüğün her ihlâliyle aynı ilişki içinde olmayabilir. Bir başka deyişle, iç hukukta olduğu gibi uluslararası hukukta da, zararın uzaklığı, tek bir formül aramayla çözülebilecek bir hukuk meselesi değildir. Çok uzak olmayan yeterli bir nedensel bağ kavramı m. 31’de, zararın hukuka aykırı fiilin sonucu olması gerektiği ifadesiyle, herhangi bir ek niteleme yapmaksızın, açıklanmış sayılır591.

Zararın hukuka aykırı fiile özgülenmesi salt tarihsel ve nedensel işlemlere değil hukukî işlemlere bağlı bir konudur. Giderim yükümlülüğünün ortaya çıkması için zarar ile hukuka aykırı fiil arasında bulunması gereken bağı tanımlamak için çeşitli ifadeler kullanılabilmiştir. Örneğin zararın “hukuka aykırı fiile yakın bir neden olarak isnad edilebildiği” (attributable [to the wrongful act] as a proximate cause), “değerlendirilmek için çok dolaylı, uzak ve belirsiz olduğu”, “hukuka aykırı fiilin bir sonucu olarak doğduğu” gibi ifadelerden nedensellik unsurunun gözetildiği anlaşılmaktadır. Yine bazı durumlarda “doğrudanlık” (directness), “öngörülebilirlik” (foreseeability) ve “yakınlık” (remoteness) ölçütleri karşılaşılan olay bakımından göz önünde tutulabilmiştir.592.

Uluslararası uygulamada ilkeye gönderme yapıldığı durumlar bulunmaktadır. Örneğin, bir Fransız firmasının Selanik’teki bürolarından çıkarılması ve geçici yerleşkelerinde çıkan bir yangınla mallarını kaybetmesi üzerine getirilen Lighthouses

Davasında Fransız-Yunan Hakem Mahkemesi 1956 tarihli kararında, ilgili firmanın

589 _{Bkz. 2001 ILC Commentaries, m. 31, p. 9.}

590 _{Bkz. SHELTON Dinah, “Righting Wrongs: Reparations in The Articles on State Responsibility”,} AJIL, 2002, Vol. 96, s. 846.

591 _{2001 ILC Commentaries, m. 31, p. 10.}

yerinden çıkarılmasından Yunanistan’ın sorumlu tutulabileceği kabul edilse bile, yangının sebep olduğu zarar ile tahliye arasında bir nedensel bağlantının bulunduğunun kabul edilemeyeceğini belirtmiştir. Mahkemeye göre, zarar ne öngörülebilir, ne tahliyenin normal bir sonucudur, ne de Yunanistan’a bir dikkat eksikliği isnad edilebilir. Bu bakımdan dava reddedilmelidir593.

Benzer şekilde UAD tarafından da ilkenin uygulandığı görülmektedir. Örneğin,

Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nikaragua’da Askerî ya da Yarı Askerî Faaliyetler) Davasına ilişkin 27.06.1986 tarihli kararında Nikaragua’nın

ileri sürdüğü maddî kayıplarıyla ilgili olarak UAD, bunun, Divanın varabildiği sonuçlardan daha geniş etkiye sahip olan Birleşik Devletler’in sorumluluğuyla ilgili tartışmaya dayandığını belirtmiştir. Bu bakımdan, Divanın uluslararası hukuka aykırı bulduğu Birleşik Devletler’in her bir fiilinin bir sonucu olarak zarara uğradığını göstermesi ve ispat etmesi için Nikaragua’ya fırsat verilmesi gerekmektedir594. Yine UAD’ın Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) Davasına ilişkin kararında, ilgili şirketin (ELSI), şirkete İtalyan otoritelerce elkonmasından önce zaten iflasa doğru gittiğini tespitle, elkoyma (requisition) ve iflas arasında nedensellik bağı bulmamış ve buna uygun olarak da yükümlülük ihlâli ve giderim iddialarını reddetmiştir595.

Bu konuda pek çok yöntemle fiil ile netice arasında bir bağ kurulabilmesine rağmen, daha çok uygun nedensellik bağının kabul gördüğünü söylenebilir. Uygun nedensellik bağı teorisine göre, “somut olayda gerçekleşen türden bir sonucu, olayların normal akışına ve hayat tecrübelerine göre, niteliği ve ana eğilimi itibarıyla meydana getirmeye genel olarak elverişli olan veya bu türden bir sonucun gerçekleşme ihtimalini objektif olarak arttırmış bulunan zorunlu şartla söz konusu sonuç arasındaki bağa uygun illiyet bağı denilir596_.

593 _{Aktaran, BROWNLIE, International Law, s. 426.} 594 _{ICJ Reports 1986, p. 284.}

595 _{ICJ Reports 1989, p. 135-136.} 596 _{EREN, s. 509.}

Uluslararası uygulamada da uygun illiyet bağına başvurulduğu görülür. Örneğin, Fransa-Venezuela Karma Hakem Mahkemesi Maninat Davasına (1905) ilişkin kararında, yanlış tıbbî teşhise bağlı olarak yaralanmaya ve maluliyet sonucunun doğmasına haksız tutuklamanın sebep olduğu gerekçesiyle Venezuela’yı sorumlu tutmuştur. Mahkeme vardığı kararı, zararın yapılan hukuka aykırı fiilin ne dereceye kadar tabii ve yakın sonucu olduğu incelemesine dayandırmıştır597. Yine Life Insurance

Davasında (1924) Almanya-Birleşik Devletler Karma Hakem Mahkemesi, ika edilen

fiillerle doğan zarar arasında “normallik” unsuru üzerinde durmuştur. Mahkemenin gerekçeleri anlamlıdır. Ona göre, Almanya’ya isnad edilen fiil ile şikayet olunan zarar arasında kesilmez bir bağ olduğundan zararın doğrudan ya da dolaylı olması önemsizdir. Fiil ile zarar arasında nedensellik bağı kurulurken sebeplerin tümünü belirlemek de gereksizdir. Hatta fiil ile zarar arasındaki nedensellik zincirini, halka halka, kesin, açık ve ayrıntılarıyla belirleme olanağı da yoktur. Dahası zararlı sonuç doğuran fiil bakımından Almanya’nın sebep-sonuç ilişkisindeki yerini belirlemek Mahkemenin görevi değildir. söz konusu fiil, etkili ve zararı doğuracak nitelikteyse, Almanya’ya atfedilebilecek ve Almanya fiilin hukukî sonuçlarına katlanacaktır598.

597 _{Aktaran, AVCI, s. 104.}