1.2. Yerellik ve Kişisellik İlkelerinin Kurumlar Vergisine Yansıması ve Kurumlar
1.2.2. Kurumlar Vergisinde Tam ve Dar Mükellefiyet
da Lei 9.673/98), deverá atentar-se a essa limitação legal.
As inconstitucionalidades referentes à participação do Poder Público nos órgãos de direção da entidade (por ferir a liberdade constitucional de associação e a autonomia privada) e à absorção de serviços públicos pela OS (por configurar renúncia estatal de deveres constitucionais), já foram tratadas neste trabalho (supra, II-4).
Faltou abordar a flagrante inconstitucionalidade da excêntrica cessão de servidores públicos para as Organizações Sociais. Ora, o agente cedido continuará a se qualificar como servidor público, sendo veículo de expressão da vontade do Estado. De acordo com Sílvio Luís Ferreira da Rocha, a cessão não elimina o vínculo existente entre a Administração e o agente, que continua submetido ao poder hierárquico da Administração.33 Por isso, a cessão não é atividade de fomento: o trabalho do servidor público cedido é forma direta de execução estatal de atividade que se pretendia apenas fomentar. Ademais, o servidor público prestou concurso público para trabalhar na Administração, não em entidade privada. Impor-lhe que trabalhe em organização privada viola seus direitos subjetivos ou, mesmo que haja seu consentimento, “não se admite que o Estado seja provedor de pessoal de entidades particulares”. 34
Luis Eduardo Patrone Regules faz pertinente crítica aos meios de fomento dedicados às OS, qualificados por ele como imoderados e despidos de zelo com o patrimônio público.35 Com efeito, o legislador excedeu-se ao estabelecer o fomento das Organizações Sociais, prevendo meios que configuram prestação direta de atividades sociais pelo Poder Público e não atividade legítima de fomento. A Lei 9.637/98 deveria ter ser limitado a incentivar e induzir a entidade privada a prestar serviços de relevância pública por conta própria, como fez a Lei das OSCIPs.
Somente se legitimam constitucionalmente os meios de fomento honoríficos e econômicos (recursos orçamentários e bens públicos) das Organizações Sociais. Advirta-se, como já dito, que a qualificação da OS e a celebração do contrato de gestão devem sempre respeitar os princípios constitucionais administrativos e os recursos públicos jamais devem se constituir na única fonte de renda da entidade.
2.5 Termos de parceria
33 ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Terceiro setor. 2a Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 24. 34 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 29ª edição. São Paulo:
Malheiros, 2012, p. 246.
O termo de parceria é definido no artigo 9º da Lei 9.790/99 como o instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no artigo 3º da referida lei. É conceituado normativamente como “instrumento jurídico previsto na Lei 9.790, de 23 de março de 1999, para transferência de recursos para organizações sociais de interesse público”. 36
A lei das OSCIPs, ao estabelecer os contornos jurídicos do termo de parceria, adotou redação muito próxima à da Lei 9.637/99. Suas cláusulas essenciais são o objeto (que conterá a especificação do programa de trabalho), a fixação de metas de desempenho, o respectivo cronograma de execução e a previsão expressa de critérios objetivos para o controle de resultados (artigo 10, §1º, Lei 9.790/99). O Decreto 3.100, de 30 de junho de 1999, regulamentou a Lei 9.790/99.
A doutrina se divide quanto à natureza jurídica do termo de parceria. De acordo com José dos Santos Carvalho Filho, “esse negócio jurídico qualifica-se como verdadeiro convênio administrativo, já que as partes têm interesses comuns e visam à mútua cooperação”.37 Em sentido contrário, Tarso Cabral Violin
entende que o termo de parceria possui a mesma natureza jurídica dos contratos administrativos, “mas com algumas peculiaridades próprias”.38
Da mesma forma como ocorre com o contrato de gestão, o termo de parceria foi idealizado pelo legislador como instrumento de fomento das atividades das OSCPIs, para execução da parceria estabelecida com o Poder Público. Ou seja: é o instrumento que estabelece as condições nas quais a entidade particular e o Poder Público vão atuar, em mútua colaboração, na busca de interesses comuns. Dessa maneira, é inegável a natureza convenial do termo de parceria.
Por serem entidades privadas e não integrarem a Administração direta e indireta, as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público não precisam licitar para realizar contratações utilizando-se dos recursos públicos recebidos, pois não são abrangidas nesse ponto pelo artigo 1º da Lei 8.666/93. Os procedimentos objetivos para
36 Nos termos do artigo 1º, §2º, XXV, da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 507, de 24 de
novembro de 2011, que estabelece normas para execução do Decreto 6.170/07.
37 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 10ª ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2003, p. 287. No mesmo sentido: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 8ª ed. São Paulo: Altas, 2011, p. 281. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Administração Pública, Concessões e Terceiro Setor. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2009, p.282.
38 VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro Setor e as parcerias com a Administração Pública: uma análise
contratação de obras e serviços, contratação de pessoal, bem como para compras com o emprego de recursos públicos, devem constar de regulamento próprio publicado pela OSCIP em até 30 dias contados da celebração do termo de parceria (artigo 14 da Lei 9.790/99), observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência.
Nesse sentido, o TCU decidiu que as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público contratadas pela Administração Pública Federal, por intermédio de termos de parceria, submetem-se a regulamento próprio de contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público, não se lhes aplicando as normas relativas aos convênios (Acórdão 1.777/05).
A participação social foi prestigiada na Lei das OSCIPs por meio da realização de consulta aos Conselhos de Políticas públicas das áreas correspondentes, nos respectivos níveis de governo, antes da celebração do termo de parceria (artigo 10, §1º, Lei 9.790/99). Nos termos do artigo 10, §1º, do Decreto 3.100/99, a manifestação do Conselho de Política Pública será considerada para a tomada de decisão final em relação ao termo de parceria. Isso impõe à Administração ônus argumentativo fundamentado, com a exposição de todos os motivos de sua decisão, em caso de não acolhimento da manifestação do Conselho de Política Pública.
Os meios de fomento repassados à OSCIP, por meio do termo de parceria, são recursos e bens de origem púbica, conforme se depreende do artigo 12 da Lei 9.790/99. A lei não prevê a cessão de servidores públicos ou a absorção de atividades desenvolvidas por órgãos públicos. Os recursos recebidos com a parceria não devem ser a única fonte de renda das OSCIPs, o que descaracterizaria a atividade administrativa de fomento.