1.3. Çifte Vergilendirme Sorunu ve Uluslararası Çifte Vergilendirmeyi Önleme
1.3.1. Çifte Vergilendirme Sorunu
constitucional de licitar para a contratação de obras, serviços, compras e alienações e menciona expressamente a necessidade de fixação de cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta. Ou seja: o texto constitucional que impõe a realização de licitação está se referindo ao instituto do
contrato, no qual são ínsitos os elementos da remuneração e do equilíbrio econômico entre as partes.
Especificando o referido dispositivo constitucional, o artigo 2º da Lei 8.666/93 restringe a realização de licitação para a contratação, pela Administração, de obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações. A lei de licitações, por esses motivos, somente se aplica aos convênios e instrumentos congêneres (leia-se: contratos de repasse, contratos de gestão e termos de parceria) no que couber, nos termos do artigo 116 da Lei 8.666/93.
Os convênios, contratos de repasse, contratos de gestão e termos de parceria formalizam a transferência de recursos e bens públicos para as entidades do Terceiro Setor e, desde que legitimamente utilizados como meios de fomento, possuem natureza convenial. Daí não ser necessária realização de procedimento licitatório, conforme definido na Lei 8.666/93, para a celebração de tais ajustes.
Em muitos casos, todavia, os instrumentos de parceria com o Terceiro Setor não são utilizados para fomentar atividades sociais das entidades privadas sem fins lucrativos, mas para a contratação de serviços específicos ou terceirização ilegal de mão de obra. Nesses casos, é imperiosa a realização de licitação, nos precisos termos da Lei 8.666/93, pois esses ajustes, apesar da denominação utilizada (convênio, contrato de repasse, contrato de gestão ou termo de parceira) e da ilegalidade da conduta administrativa, terão a natureza jurídica de um verdadeiro contrato administrativo.
É precisa a lição de Marçal Justen Filho: as expressões contrato de gestão e termo de parceria podem comportar figuras de diversa categoria, razão pela qual é importante verificar a natureza jurídica do ato pactuado sob tais denominações. “O regime jurídico aplicável dependerá da identificação do substrato da relação jurídica pactuada.”57 Da mesma forma, a denominação convênio pode se referir, na verdade, a
verdadeiro contrato administrativo, o qual deverá respeitar, integralmente, a Lei 8.666/93, sob pena de nulidade.
De qualquer forma, a Administração deverá realizar procedimento de competição para selecionar a entidade do Terceiro Setor com a qual celebrará convênio, contrato de repasse, contrato de gestão (OS) ou termo de parceria (OSCIP). 58
57 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14ª ed. São
Paulo: Dialética, 2010, p. 39.
58 Os dois Ministros do STF que já votaram no julgamento da ADI 1.923/DF – Ayres Britto e Luis Fux
– entenderam que, ainda que não seja aplicável a Lei 8.666/93 para a celebração do contrato de gestão com as Organizações Sociais, a Administração deverá conduzir o estabelecimento da parceria de forma pública, objetiva e impessoal, com a observância dos princípios do caput do artigo 37 da CF, o que só
Carlos Ari Sundfeld ensina que a Administração não pode escolher arbitrariamente o administrado que receberá o benefício estatal e que, como regra geral, todo benefício estatal exige a prévia realização de um processo de competição. 59
Os objetivos do procedimento de competição são possibilitar a participação de todos os eventuais interessados (princípio da isonomia) e selecionar o participante mais preparado ou qualificado para se relacionar com a administração (princípio da eficiência). Ao contrário do processo administrativo disciplinar, instaurado em desfavor de alguém, o procedimento de competição é instaurado em favor de todos, qualificados como candidatos, participantes ou licitantes. 60
O fundamento constitucional para a realização de procedimento administrativo de competição para seleção da entidade do Terceiro Setor, sempre que houver viabilidade da disputa, não se encontra no dever de licitação, previsto no artigo 37, XXII, mas nos princípios administrativos insculpidos no caput desse mesmo artigo, em especial os da impessoalidade, moralidade e eficiência.61 Frise-se que as Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público também devem respeito a tais princípios, por imposição legal (artigo 7º da Lei 9.637/98 e artigo 4º, I, da Lei 9.790/99).
O significado do princípio da impessoalidade é captado com precisão por Antônio Carlos Cintra do Amaral: no exercício de uma função estatal, o agente público atua como órgão do Estado e não como pessoa.62 O cargo ou mandato que exerce não é seu: é um instrumento para realizar o interesse coletivo primário. Enquanto pessoa, o agente estatal pode dispor livremente dos seus interesses e atuar no seu interesse pessoal; enquanto órgão do Estado, seus interesses pessoais são irrelevantes e o agente possui o dever de agir no sentido de realizar o interesse coletivo primário, o qual é indisponível. A aplicação correta desse princípio impõe o dever da Administração tratar todos os administrados sem quaisquer discriminações, sejam benéficas (favoritismos, clientelismos ou patrimonialismos) ou odiosas (perseguições ou animosidades pessoais).
pode ser materializado por meio do processo (ou procedimento, no sentido aqui adotado) administrativo.
59 SUNDFELD, Carlos Ari. Procedimentos administrativos de competição. Revista de Direito Público,
nº 83, ano XX, p. 114-119, jul. - set. 1978.
60 BRITTO, Carlos Ayres. O perfil constitucional da licitação. Curitiba: Editora ZNT, 1997, p. 135. 61 A Constituição Federal prevê outras duas formas de concretização do procedimento administrativo
de competição: o concurso público (artigo 37, II) e o processo seletivo público para contratação de agentes comunitários de saúde (artigo 198, §4º). A Lei 8.987/95 estabelece critérios específicos para o julgamento da licitação para concessão de serviço público (artigos 14 a 22).
62 CINTRA DO AMARAL, Antônio Carlos. O princípio da impessoalidade no direito público. Boletim
Para Ricardo Marcondes Martins, o principio da moralidade 63
é uma determinação no âmbito das circunstâncias fáticas e jurídicas à Administração para que ela se conduza de maneira proba e honesta. A Administração não deve ponderar para saber até que ponto deve ser honesta e agir com boa-fé. Não: trata-se de uma regra, não de um princípio. É uma regra de estrutura porque disciplina o exercício da função administrativa. É uma regra em branco, pois se reporta a todas as regras éticas objetivadas; ele não define os deveres éticos da Administração, ele efetua uma remissão às regras éticas vigentes no seio da sociedade.
Por fim, o princípio da eficiência é a “exigência jurídica, imposta aos ocupantes de função administrativa, ou simplesmente aos que manipulam recursos públicos vinculados de subvenção ou fomento, de atuação idônea, econômica e satisfatória na realização de finalidades públicas assinaladas por lei, ato ou contrato de direito público”. 64
Logo, a regra geral é a realização de procedimento de competição para seleção da entidade privada que será parceira do Poder Público. Sempre que houver viabilidade de competição entre entidades privadas sem fins lucrativos, o Administrador deverá realizar o certame, que não precisa necessariamente seguir as modalidades específicas da concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão (previstas no artigo 22 da Lei 8.666/93) ou o pregão (Lei 10.520/02).
Nesse sentido, a transferência de recursos às entidades privadas sem fins lucrativos é condicionada à publicação, pelo Poder respectivo, de normas a serem observadas na concessão de subvenções sociais, auxílios e contribuições correntes, que definam, entre outros aspectos, critérios objetivos de habilitação e seleção das entidades beneficiárias (artigo 34, VI, da Lei 12.465/11). Na mesma lei há também previsão de recebimento, pelas OSCIPs, de recursos oriundos de transferências previstas na Lei no 4.320, de 1964 por meio de termos de parceria, casos em que deverá ser observada a legislação específica pertinente a essas entidades e processo seletivo de ampla divulgação (artigo 34, §7º, II, da Lei 12.465/11).
As modalidades licitatórias previstas na Lei 8.666/93 e o pregão foram elaborados, precipuamente, para a aquisição contratual de bens e serviços pelo Poder Público, dentro da lógica comutativa do contrato administrativo. Para suprir com
63 MARTINS, Ricardo Marcondes. Princípio da moralidade administrativa. In: ADRI, Renata Porto;
PIRES, Luis Manuel Fonseca; ZOCKUN, Maurício (coord.). Corrupção, ética e moralidade administrativa. Belo Horizonte: Forum, 2008, p. 305-334 (p. 30).
64 MODESTO, Paulo. Notas para um debate sobre o Princípio Constitucional da Eficiência. Revista
Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, n. 10. Disponível em: < http://www.direitodoestado.com>. Acesso em: 16 abr. 2011.
eficiência as novas demandas da sociedade moderna, no entanto, a Administração vem se aproximando cada vez mais da sociedade civil, estabelecendo parcerias com o Terceiro Setor. Nesse novo contexto, o procedimento de competição será regido por regras jurídicas elaboradas de acordo com as peculiaridades de cada parceria, contanto que sejam sempre respeitados os princípios da impessoalidade, moralidade e eficiência e, ainda, assegurado julgamento objetivo. Deve haver maior flexibilidade, por exemplo, para fixação de prazos, elaboração de critérios de seleção (variáveis em função do projeto pretendido) e incorporação dos avanços tecnológicos na realização do certame, o que não seria possível se a observância das modalidades tradicionais (formais e rígidas) de licitação fosse sempre considerada obrigatória.
Da mesma forma como a Administração pode estabelecer discricionariamente, por exemplo, as normas do edital de um concurso para ingresso no serviço público (tais como o cronograma, se as provas serão objetivas ou subjetivas, se haverá prova oral, a pontuação atribuída a cada questão, a formação da comissão examinadora, etc.) de acordo com a natureza e complexidade do cargo (artigo 37, II, da CF/88), o procedimento de competição para seleção da entidade do Terceiro Setor deverá levar em conta, em cada caso, as especificidades da atividade que será fomentada (das áreas de saúde, educação, assistência social, cultura, entre outras) e a complexidade da parceria que será estabelecida.
Ao comentar o artigo 22 da Lei 8.666/93, Marçal Justen Filho ressalta que não há impedimento para que a Administração produza modalidades inovadoras, inclusive combinando soluções procedimentais, para a promoção de contratos não abrangidos no âmbito específico da Lei 8.666/93.65 É justamente o que ocorre na celebração de parcerias com o Terceiro Setor por meio de instrumentos jurídicos de natureza convenial.
A legislação infralegal prevê modalidades procedimentais de competição para celebração de convênios e termos de parceria denominadas, respectivamente, chamamento público (artigos 4º e 5º do Decreto 6.170/07) e concurso de projetos (artigos 23 a 31 do Decreto 3.100/99). O Decreto 7.568/2011 veio reformar o Decreto 6.170/07, para não deixar dúvidas sobre eventual competência discricionária para a realização ou não dos referidos procedimentos competitivos.66 Sempre que
65 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14ª ed. São
Paulo: Dialética, 2010, p. 273.
66 O Tribunal de Contas da União, na Decisão 931/99, havia determinado ao Poder Executivo o
aperfeiçoamento do Decreto 3.100/99 para que fosse, em princípio, obrigatória a realização de concurso de projetos para seleção da OSCIP que celebrará termo de parceria com o Poder Público. Na mesma
houver possibilidade de competição entre entidades privadas, o chamamento público ou o concurso de projetos devem ser realizados. Caso o certame não seja realizado por qualquer motivo, deve haver processo administrativo explicitando os fundamentos objetivos que justificaram a contratação direta.
Logo, a Administração deve sempre realizar tanto chamamento público para selecionar a entidade privada com a qual celebrará convênio ou contrato de repasse quanto concurso de projetos para seleção da OSCIP com a qual firmará termo de parceria.
Diversamente da celebração de convênios e termos de parceria, ainda não há, no âmbito federal, normas que disciplinem a seleção da Organização Social que firmará contrato de gestão com o Poder Público.67 A Administração não é obrigada a realizar licitação, nos termos da Lei 8.666/93, para escolha da Organização Social com a qual celebrará o contrato de gestão. Mas, sempre que houver possibilidade de disputa, deve realizar procedimento de competição.
Assim, a Administração poderá utilizar, no que couber, as modalidades licitatórias previstas na Lei 8.666/93, ou realizar o procedimento do chamamento público, previsto no artigo 4º do Decreto 6.170/07 (que regula as transferências de recursos da União mediante convênios), para a escolha da OS com a qual firmará o ajuste. Devido à natureza convenial dos contratos de gestão, o chamamento público poderá ser realizado por analogia, enquanto não houver regulamentação específica para a seleção da OS parceira do Poder Público.
4.3 Inconstitucionalidade do inciso XXIV do artigo 24 da Lei