Sermaye Piyasası Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinin (c) bendinde yer alan halka arz tanımı içinde, “halkın bir anonim ortaklığa kurucu olmaya davet edilmesi” ifadesi yer almaktadır. Bu ifade, hukuk sistemimizde kuruluş türleri açısından bir anonim ortaklığın tedrici usul ile kurulmasını ifade etmektedir.
Türk Ticaret Kanunu’na göre, bir anonim ortaklık ani ya da tedrici şekilde kurulmaktadır. TTK 276. madde hükmü uyarınca ani kuruluş, şirket paylarının kurucular tarafından tamamen taahhüt edilmesiyle, tedrici kuruluş ise, bir kısım payların kurucular tarafından taahhüt olunması ve geri kalan kısmı için halka müracaat edilmesi suretiyle gerçekleştirilmektedir.328
Tedrici kuruluşta kurucular, kurulmakta olan anonim ortaklık esas sermayesinin yüzde onunu tediye ve temin (TTK m.280 f.1) ve diğer kısmını da taahhüt ederler (TTK m.276 f.2). Yüzde on oranı, anonim ortaklığın kuruluşunda muhtemel zararları karşılamak için bir çeşit teminat işlevi görmektedir.329
Tedrici kuruluşun, anonim ortaklığın kuruluş anındaki pay sahipleri ile kurucularının özdeş olmaması ve sermayenin anonim ortaklık esas sözleşmesinde taahhüt edilmeyip, halka başvurarak sağlanması olmak üzere iki temel özelliği bulunmaktadır.330
327 ÇEKER, M: Hisse Senetlerinin Halka arzı, Borsada İşlem Görmesi ve Kaydi Değer Haline Getirilmesi, Prof. Dr. Oğuz İmregün’e Armağan, İstanbul 1998, s.103
328 Anonim ortaklığın kuruluşu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz POROY(Tekinalp/ Çamoğlu), Ortaklıklar, s.267- 290; PULAŞLI (Şirketler), s.213- 228; TEKİL, s.111- 138; BAHTİYAR (Ortaklıklar), s.80- 95; İMREGÜN (Kara Ticareti), s.263- 276
329 POROY(Tekinalp/ Çamoğlu), Ortaklıklar, s.271 330 POROY (Tekinalp/ Çamoğlu), Ortaklıklar, s.272
Tedrici kuruluşta, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’ndan izin alındıktan sonra, pay senetlerinin kayda alınması için Sermaye Piyasası Kurulu’na başvurulur. Pay senetlerinin kayda alınmasını takiben, anonim ortaklık sermayesinin sağlanması amacıyla halk kurucu olmaya davet edilir. Halka başvuru, kurulmakta olan anonim ortaklığın pay senetlerinin halka arz edilmesi yolu ile gerçekleştirilmektedir. Halka arz edilen pay senetleri tamamen satılınca, kuruluş halindeki anonim ortaklığın sermayesi temin edilmiş olmaktadır.331
Halkın ortaklığa katılmaya davet edilmesi, icap olarak kabul edilmelidir. Kanun koyucu, şirketleri halka açarak mülkiyeti tabana yayma gayesi taşımaktadır. Ayrıca, SPKn m.7 f.5’de yer alan “Kurul sermaye piyasası araçlarının halka satışında, küçük tasarruf
sahiplerinin bunları almalarını kolaylaştırıcı, hak ve yararlarını koruyucu tedbirlerin alınmasını ortaklıktan ve satışı yapanlardan isteyebilir.” hükmü de kanun koyucunun
bu amacına paralel bir görünüm sergilemektedir. Davetin, icaba davet olduğu düşünülürse, ortaklıklar kendi amaç ve görüşleri doğrultusunda sınırlı sayıda ortak ile ortaklığı kurabilecekler ve böylelikle, kanun koyucunun amacına uygun gerçek halka açık anonim ortaklık kurulamayacaktır.332
Tedrici kuruluşta halka arz, hem Türk Ticaret Kanunu, hem de Sermaye Piyasası Kanunu’nda düzenlenmektedir. Ancak Sermaye Piyasası Kanunu’nun tedrici kuruluşa ilişkin kuralları, Türk Ticaret Kanunu’nun aynı konudaki hükümlerini uygulanamaz hale getirmiştir. Örneğin, Türk Ticaret Kanunu’na göre tedrici kuruluşta ayni sermaye taahhüdü mümkündür (TTK m.285,289, vd), kuruluş sırasında pay bedellerinin kısmen veya tamamen ödenmesi şart değildir (TTK m.285) ve tescilden önce pay senedi çıkarılması mümkün değildir(TTK m.412). Sermaye Piyasası Kanunu’nun 7. maddesinin 3. fıkrası gereğince sermayenin nakit olması ve pay bedellerinin tam olarak ödenmiş olması şarttır. SPKn. m.7 f.4’e göre, pay senetlerinin tescilden önce çıkarılması gerekmektedir.333
331 POROY (Tekinalp/ Çamoğlu), Ortaklıklar, s.280-281
332 SOMER, M:Sermaye Piyasası Hükümlerinin Türk Ticaret Kanununun Tedrici Kuruluş Sistemi Üzerinde Etkileri, İstanbul 1990, s.95
Seri:I No:26 sayılı Tebliğ’in 4. maddesine göre, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’ndan kuruluş izni alınmasından önce, Kurul düzenlemelerine ve Sermaye Piyasası Kanunu’nun amaç ve ilkelerine uygun olarak düzenlenecek esas sözleşmenin Sermaye Piyasası Kurulu’nun onayına sunulması gerekmektedir.
Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’ndan kuruluş izni alındıktan sonra, halkı ortaklığa katılmaya davet ve halka arz edilecek pay senetlerinin kayda alınması talebi ile Seri:I No:26 sayılı Tebliğ’in ekinde (ek-1) yer alan belgeler ile birlikte pay senetlerinin kayda alınması talebiyle Sermaye Piyasası Kurulu’na başvuru yapılmalıdır. Kurul kaydına alınan pay senetleri, halka arz edilir. Pay senetlerinin tümünün satıldığı, kuruluş genel kurulu kararı ile onaylanır.
V- HALKA ARZA ARACILIK FAALİYETİ
A- Tanım
Aracılık, sermaye piyasası araçlarının Sermaye Piyasası Kanunu’nun 31. maddesi çerçevesinde yetkili kuruluşlar tarafından kendi nam ve hesabına, başkası nam ve hesabına, kendi namına başkası hesabına alım satımıdır.
Aracılık faaliyetinden söz edilebilmesi için sermaye piyasası araçlarının aracı kuruluşlar tarafından ticari gaye ile alım satımının yapılması gerekmektedir. Alım satım işleminin ticari amaçla yapılmaması halinde aracılık faaliyetinden bahsetmek mümkün değildir. Normal ticari hayat şartları altında objektif olarak sermaye piyasası araçlarının alım satımının bu işi meslek edinmiş bir kuruluş tarafından yerine getirilmesinde ticari amacın bulunduğu kabul edilir.334
Aracılık faaliyeti, birinci el ve ikinci el olmak üzere iki gruba ayrılmaktadır. Birinci el piyasasına aracılık, menkul kıymetlerin ihraççı ve/veya mevcut pay senetlerini halka arz
etmek isteyen pay sahipleri tarafından bir aracı kuruluş vasıtası ile halka arzıdır. İkinci el piyasasında aracılık ise, aracı kuruluşların daha önce halka arz edilmiş olan menkul kıymetlerin Borsa’da alım satımı ile ilgili faaliyetleridir.335
Halka arza aracılık, yeni ihraç edilen veya daha önce ihraç edilmiş olup da ilk defa halka satılan sermaye piyasası araçlarının satışına aracılıktır. Daha önce ihraç edilmiş olsalar dahi bu gibi sermaye piyasası araçlarının halka arzı, birincil piyasa işlemidir.336 Halka daha önce arz edilmiş kıymetlerin teşkilatlanmış bir piyasada ya da piyasa dışında el değiştirmesi ise ikinci el piyasa işlemi olarak tanımlanmaktadır.337
Sermaye Piyasası Kanunu’nun 30.maddesinde sermaye piyasası faaliyetlerinin sınırları çizilmektedir. Kanun’un 30.maddesinin (a) bendi uyarınca, Kurul kaydına alınacak sermaye piyasası araçlarının ihraç veya halka arz yolu ile satışına aracılık, sermaye piyasası faaliyeti olarak tanımlanmaktadır. Halka arza aracılık faaliyeti ise, Seri:V No:46 sayılı “Aracılık Faaliyetleri ve Aracı Kuruluşlara İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ” in 38- 44. maddeleri arasında düzenlenmektedir.
Seri:V No:46 sayılı Tebliğ’in 38. maddesinde halka arza aracılık faaliyeti, “Kurul
kaydına alınacak sermaye piyasası araçlarının halka arz yoluyla satışına aracılık”
olarak tanımlanmaktadır. Ayrıca, sermaye piyasası araçlarının halka arz edilmesi ile ilgili olarak ihraççı ve/veya pay sahipleri ile birlikte ihraç fiyatı, miktarı ile halka arz sürecinin belirlenmesine yönelik çalışmalar yapılması, izahname ve kayıt başvurusu için sunulacak diğer bilgi ve belgelerin hazırlanarak Kurul’a başvuruda bulunulması, bu belgelerde yer alacak bilgilerin doğruluğunun sağlanmasını teminen her türlü danışmanlık hizmetinden yararlanılması, konsorsiyum oluşturulması, gişe hizmetleri vermek üzere bir satış grubunun oluşturulması, talep toplanması, halka arz edilecek sermaye piyasası araçlarının satışına ve tanıtımına yönelik olarak yurt içi ve yurt dışı organizasyonlar düzenlenmesi ve satışın organize edilmesi gibi kurumsal finansman
335 YASAMAN, s.108-109; KARABABA, S: Hisse Senedi Yatırımcısının Korunması, Ankara 2001, s.22-23; VURAL, 114- 116; YALÇINER, B: Tezgah Üstü Hisse Senedi Piyasaları ABD ve Diğer Ülke Uygulamaları ve Türkiye Değerlendirilmesi, Ankara 1996, s.3 vd
336 KARSLI,s.120 337 KARSLI, s.116
faaliyetlerinin yürütülmesi ve benzeri faaliyetler ile aracılık sözleşmesinde belirtilen diğer yükümlülüklerin yerine getirilmesi de halka arza aracılık faaliyeti kapsamında sayılmaktadır (Seri:V No:46 m.38 f.5).
Bunların yanı sıra, halka arza aracılık ve yatırım danışmanlığı yetki belgelerinin ikisine birden sahip aracı kurumlar, ileride halka açılması planlanan ortaklıklara iştirak etme ya da iştirak edecek ortaklar bulma suretiyle bu ortaklıkların rehabilitasyonuna yönelik çalışmalar da yapabilir (Seri:V No:46 m.38 f.8).