B- Özel Kesim İhraççıları
2- Halka Açık Anonim Ortaklıklar
Halka açık anonim ortaklık kavramı, 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’na 3794 sayılı kanun ile eklenmiştir. Halka açık anonim ortaklık, SPKn’nun “Tanımlar” başlıklı 3. Maddesinin (g) bendinde “pay senetleri halka arz edilmiş olan veya halka arz edilmiş
sayılan anonim ortaklıklar” olarak tanımlanmıştır.
Söz konusu Kanun metninde görüleceği üzere, Sermaye Piyasası Kanunu’nun uygulaması açısından “pay senetleri halka arz edilmiş olan” ve “pay senetleri halka arz
edilmiş sayılan” olmak üzere iki tür halka açık anonim ortaklıktan sözedilmektedir. Pay
senetlerinden başka bir sermaye piyasası aracını halka arz etmiş ortaklıklar, halka açık anonim ortaklık kapsamında yer almamaktadır.240 Diğer bir ifade ile, halka açıklık kriteri olarak sadece pay senetleri öngörülmüştür. Bu nedenle Sermaye Piyasası Kanunu’nda ihraççı olarak tanımlanan her ortaklık ya da kurum halka açık anonim ortaklık değildir.241
a- Pay Senetleri Halka Arz Edilmiş Olan Anonim Ortaklıklar
Pay senetleri halka arz edilmiş olan ortaklıklar, sermaye piyasası mevzuatında düzenlenen ve kendi iradesi ile pay senetlerini halka arz eden ortaklıklardır.
Pay senetleri halka arz edilmiş olan anonim ortaklıkların tanımı kanunda yer almamaktadır. Ancak, pay senetlerinin kurul kaydına alınmasına ve satışına ilişkin esasları düzenleyen Seri:I No:26 sayılı Tebliğ’in kapsamını düzenleyen 2. maddesine göre, bu tür anonim ortaklıklar, tedrici usulde kurulan anonim ortaklıklar ve sermaye artırımı yöntemi ile veya mevcut ortakların maliki olduğu pay senetlerini halka arz eden anonim ortaklıklar ve pay senetleri devamlı olarak Borsa’da veya teşkilatlanmış diğer piyasalarda işlem gören anonim ortaklıklardır.
240 YANLI, s.24:”Her halka açık anonim şirket aynı zamanda menkul kıymetleri halka arz olunmuş anonim şirket olmakla birlikte, her menkul kıymetlerini halka arz eden aninim şirket, halka açık anonim şirket olarak nitelendirilemez.”; Ayrıca “Menkul Kıymetleri Halka Arz olunan Anonim Ortaklık” ile “Pay Senetleri Halka Arzolunan Anonim Ortaklık” arasındaki farklar için bkz. TEKİNALP, Ü: Sermaye Piyasası Kanunu’na Göre ‘Menkul Kıymetleri Halka Arzolunan Anonim Ortaklık’ İle ‘Hisse Senetleri Halka Arzolunan Anonim Ortaklık’ Farklılığı ve Sonuçları, İkt.Mal.Der., C.XXVIII, S.1, s.300- 305
Sermaye Piyasası Kanunu’nun 3. maddesinde yer alan “halka arz” tanımında, hangi hallerde pay senetlerinin halka arzından bahsedilebileceği düzenlenmektedir. SPKn m.3’de yer alan tanım uyarınca, halka arz, sermaye piyasası araçlarının satın alınması için her türlü yoldan halka çağrıda bulunulması, halkın bir anonim ortaklığa katılmaya veya kurucu olmaya davet edilmesi, pay senetlerinin borsalar veya teşkilatlanmış diğer piyasalarda devamlı işlem görmesi ve halka açık anonim ortaklıkların sermaye artırımları dolayısıyla paylarının veya pay senetlerinin satışıdır.
Halka arz tanımından hareketle, pay senetlerinin kuruluşta ya da sonradan halka satışı için başvurulması veya pay senetlerinin borsalar ya da teşkilatlanmış piyasalarda devamlı alım satımına imkan tanınması hallerinde “pay senetleri halka arz edilmiş anonim ortaklık” tan bahsedilebilir.242
b-Pay Senetleri Halka Arz Edilmiş Sayılan Anonim Ortaklıklar
Sermaye Piyasası Kanunu’nun 11. maddesinin 1. fıkrasında, “Pay sahibi sayısı 250’yi
aşan243 ortaklıkların pay senetleri halka arz olunmuş sayılır ve bu tür ortaklıklar, halka açık anonim ortaklık hükümlerine tabi olur.” şeklinde bir düzenleme yapılarak belirli
ortak sayısına sahip anonim ortaklıkların halka açık anonim ortaklık sayılacağı belirtilmiştir. Bu hüküm uyarınca bir anonim ortaklık pay senetlerini fiilen halka arz etmemiş olsa dahi pay sahibi sayısının 250’yi aşması halinde, o anonim ortaklık pay
241 ÜNAL (Sermaye Piyasası), s.232- 233
242 YANLI, s.31
243 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun ilk halinde yer alan tanımda “Ortak sayısının 100’den fazla olduğu herhangi bir şekilde tespit olunan anonim ortaklıkların pay senetleri halka arz olunmuş sayılır” şeklindeydi. 3794 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile bu tür anonim ortaklıkların, pay senetlerini fiilen halka arz eden anonim ortaklıklarla aynı hükümlere tabi oldukları açıkça belirtilmiştir. Yapılan bu değişiklik ile Kanunun bütünüyle fiilî-farazî halka arz ayırımını gerektirmeyecek bir kavram ve anlam birliğine gidilmesi amaçlanmıştır (3794 sayılı Kanun’un 11. madde gerekçesi). Daha sonra 1999 tarihinde 4487 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile Türk sermaye piyasasının geçirdiği evrim, İstanbul Menkul Kıymetler Borsası’nın kurulup, faaliyete geçmesi ve işlem hacminin büyümesi; kurumsal yatırımcıların oluşması; sermaye piyasası araç ve kurumlarında çeşitliliğin sağlanması ve yabancı yatırımcıların ilgisi gibi etkenlerle sermaye piyasasında yatırım yapan tasarruf sahibi kitlesinde büyük bir artış gerçekleşmesi gerekçeleri ile halka açık anonim ortaklık ölçeğine uygun biçimde, ölçüte esas olan 100 ortak sayısı 250’ye yükseltilmiştir (4487 sayılı Kanun’un 11. madde gerekçesi).
senetlerini halka arz etmiş sayılarak “halka açık anonim ortaklık” statüsünü kazanmış olacaktır.244’ 245
Doktrinde, bir pay sahibinin sahibi olduğu pay senetlerini, Kanun’da belirlenen sayının246 üzerinde kişiye satması halinde, anonim ortaklığın halka açık anonim ortaklık statüsüne geçip geçmeyeceği konusunda tartışma mevcuttur. Bir görüşe göre, böyle bir durum karşısında anonim ortaklığın diğer pay sahiplerinin, dolayısıyla çoğunluğun iradesi bertaraf edilmiş olacaktır. Çoğunluğun menfaat ve iradesini hiçe saymak anonim ortaklıkların yapısına aykırılık oluşturur. Bu nedenle, bir pay sahibinin maliki olduğu nama yazılı pay veya pay senetlerini 250’nin üzerinde kişiye devretmesi halinde, ortaklık esas sözleşmesinde hüküm bulunmasa dahi yönetim kurulunun bu pay devirlerini ortaklık pay defterine kayıttan imtina etmesine olanak tanınmalıdır. Hamiline yazılı pay senetlerinde ise, diğer pay sahipleri tarafından rızanın baştan verildiğini kabul etmek gerekir.247 Bizim de katıldığımız diğer bir görüşe göre, çoğunluk iradesi bulunmamasına rağmen bir anonim ortaklığın pay sahibi sayısının belirli bir rakamı aşması halinde artık kamu yararı söz konusu olacaktır. Sermaye Piyasası Kanunu’nun amacı, kamu yararının temini olduğu için 11. maddenin amacı da artık belli bir sayının üzerinde ortak yapısı bulunan anonim ortaklığın çok sayıda yatırımcıya hitap etmesi nedeniyle Kanun’un yatırımcıyı korumaya yönelik hükümleri kapsamına girmesi gerekmektedir. Bu durumda çoğunluk iradesi kamu yararı gerekçesiyle gözardı edilmelidir. Bu nedenle, pay devirlerine kanunda öngörülmeyen yollarla kısıtlama getirilerek çoğunluk menfaatini korumayı amaçlayan birinci görüş kabul edilemez.248
Sermaye Piyasası Kurulu’nun Seri:I No: 26 sayılı Tebliği’nin 32. maddesinin 2. fıkrasında pay sahibi sayısını belirlemeye yönelik yöntemler düzenlenmektedir. Söz
244 YANLI, s.38- 39
245 SPKn m.50 f.1’de Kanun’un ortak sayısı bakımından bankalar hakkında uygulanmayacağı belirtilmiştir. Konu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. TURANBOY, A: Halka Açık Banka ve Hissedarının Korunması, Ankara 2002, s.23- 27
246 Bugün için bu sayı SPKn m.11 f.1’de 250 ortak olarak belirlenmiştir.
247 TEKİNALP, Ü: İki Güncel Sorunun Çözümünde Teorik Bir Yaklaşım Denemesi. Anonim Ortaklık Tipi İçinde Sınıf Değiştirme- Kayıtlı Sermaye Sisteminde Çıkarılan Sermayenin Tescilinin Hukuki Niteliği, BATİDER, C. XVII, S.2, s.33
248 ÜNAL, O.K: Sermaye Piyasalarında Halka Açık Anonim Ortaklıklar, Ankara 1999, s.41 vd; YANLI, s.42; TEOMAN, Ö: Anonim Ortaklığın Hisse Senetlerinin Halka Arzolunmuş Sayılması ve Çoğunluğun İradesi, BATİDER, C.XVII, S.3, s.39 vd
konusu hüküm uyarınca, anonim ortaklığın 250’den fazla pay sahibinin bulunup bulunmadığı, ortak kayıt defteri249, genel kurul katılanlar cetveli, kar dağıtımına ilişkin
muhasebe kayıt ve belgeleri ve kuruluş ve sermaye artırımında başvuran ortaklara ilişkin kayıt ve belgelerin tetkiki ile tespit edilebilir. Bunun dışında, Sermaye Piyasası Kurulu, ortak sayısının tespiti doğrultusunda bazı kişilere yükümlülük getirmiştir. Bu bağlamda SPKn m.11 f.2’ye göre, ihraççılar, sermaye piyasası araçlarının herhangi bir şekilde halka satıldığını veya halka açık anonim ortaklık statüsünün kazanıldığını öğrendikleri tarihten itibaren 30 gün içinde durumu Kurul’a bildirmekle yükümlüdürler. Söz konusu madde hükmü uyarınca anonim ortaklık denetçileri de, bu durumu öğrendikleri tarihte, durumu ihraççı anonim ortaklık yönetim kuruluna ve Kurul’a bildirmekle yükümlü tutulmuşlardır. Genel Kurul toplantılarına katılan hükümet komiserleri de SPKn’na tabi olduğu halde Kurul’a kayıtlı olduğunu belgeleyemeyen ortaklıkları, kanıtlayıcı belgelerle birlikte ve Bakanlık kanalıyla Kurul’a bildirmekle yükümlüdür.250
Bir pay senedine birden fazla kişinin sahip olması durumunda 250 sayısının hesabında bunlar tek kişi olarak kabul edilirler (TTK m.400). Birden fazla pay senedinin tek bir kupürde temsil edilmesi halinde eğer her pay senedinin bir maliki varsa bu durumda TTK m.400 uygulanmaz ve 250 sayısının hesabında her pay senedinin maliki ayrı olarak hesaba katılmalıdır.251
Sermaye Piyasası Kanunu’nda pay sahibi sayısının 250’nin altına düşmesi durumunda, anonim ortaklık statüsünde değişiklik olup olmayacağı konusunda herhangi bir hüküm yer almamaktadır. Bu konu kapsamına pay senetlerini kendi iradesiyle halka arz etmeyen, sadece pay sahibi sayısı nedeniyle halka açık anonim ortaklık olarak kabul edilen anonim ortaklıklar girmektedir.252 Bir görüşe göre, anonim ortaklıkta pay sahibi sayısı 250’nin altına düşmesi ile anonim ortaklık artık “kapalı” hale gelecek ve bunu bunun belgelenmesi ile “halka açık anonim ortaklık” statüsünden çıkarak Sermaye
249 Tebliğ hükmünde pay defteri yerine “ortak kayıt defteri” terimi kullanılmıştır. Konu hakkında geniş bilgi için bkz NARBAY, s.27 vd.
250 TANÖR, II. Cilt, S.187 251 TEKİNALP (Sermaye), s.39 252 YANLI, s.55; ÜNAL (HAAO),s.37
Piyasası Kanunu hükümlerine tabi olmayacaktır.253 Ancak aksi yöndeki görüşe göre, diğer görüşün kabul edilmesi halinde Sermaye Piyasası Kurulu’nun denetimini bertaraf etmek için ortaklıkta inançlı pay devirlerinin yapılması sonucu doğabilecektir.254 Bizim
de katıldığımız son görüş paralelinde, ortak sayısının 250’nin altına düşmesi ile Sermaye Piyasası Kurulu denetimlerinden kurtulamama sonucuna varılması gerekir. Sermaye Piyasası Kurulu’nun Seri:IV No:9 sayılı “İhraççıların Muafiyet Şartlarına ve Kurul Kaydından Çıkarılmalarına İlişkin Esaslar Tebliği” nin 5. maddesinde halka açık anonim ortaklıkların Kurul kaydından çıkarılmaları düzenlenmiştir. SPKn m.11 f.2 gereği, bir anonim ortaklık “halka açık” statüsünü kazandığı takdirde Kurul kaydına alınır. Söz konusu Tebliğ hükmü ile halka açık anonim ortaklıklara belirli hallerde Kurul kaydından çıkarılmayı talep etme hakkı tanınmaktadır. Buna göre, halka açık anonim ortaklıklar, başvuru tarihinden itibaren geçmiş iki yıl içinde pay sahibi sayısının 200’ün altında olduğunu pay sahipleri defteri, genel kurul katılanlar cetveli, kar dağıtımına ilişkin muhasebe kayıt ve belgeler, kuruluş ve sermaye artırımında ilişkin kayıt ve belgeler ile ya da durumu belgeleyen mahkeme kararıyla Sermaye Piyasası Kurulu’na başvurarak Kurul kaydından çıkarılmalarını talep edebilirler. Kurul kaydından çıkarılan anonim ortaklıkta pay sahibi sayısının tekrar 250’nin üzerine çıkması durumunda, durumu 30 gün içinde tekrar Sermaye Piyasası Kurulu’na bildirilmelidir (Seri:IV No:9 m.5 f.3).