Trata-se aqui do chamado erro na transmissão da declaração. De acordo com o
art. 141, do Código Civil, “a transmissão errônea da vontade por meios interpostos é
anulável nos mesmos casos em que o é a declaração direta.” O legislador brasileiro,
assim como fez o português
520, tornou autônomo o erro na transmissão da declaração,
determinando que fossem aplicadas as mesmas disposições do erro derivado da
declaração direta pelo declarante.
No ordenamento italiano, o erro na declaração é classificado pela doutrina como
erro-obstativo e não erro-vício. O erro-obstativo se caracteriza pela divergência entre a
vontade e a declaração emitida.
521Como explicam Sandro Merz, Giancarlo Andolfo,
Paolo Sguotti e Dario Trentin
522, apoiados na jurisprudência da Corte de Cassação
Italiana, o erro obstativo consiste na deformidade entre a vontade, como estado
subjetivo interno e a sua manifestação. Estes dois elementos referem-se ao autor do ato
volitivo, mesmo quando se serve para a comunicação da vontade, do trabalho de
terceiros.
Os exemplos mais freqüentes dessa espécie de erro ocorrem nos casos da
declaração emitida através de intermediário que não mantém com fidelidade a vontade
real do declarante, e do mandato, em que o mandatário não retrata as ordens dadas pelo
mandante.
Situação interessante ocorre quando o intermediário atua com dolo, alterando
intencionalmente a declaração de vontade originária. Qual o regime jurídico a ser
aplicado neste caso?
O posicionamento adotado em Portugal resolve a questão no plano legislativo. O
art. 750.º, 2, dispôe que “quando, porém, a inexactidão for devida a dolo do
intermediário, a declaração é sempre anulável.”
520 Art. 250.º 1. A declaração negocial inexactamente transmitida por quem seja incumbido da
transmissão pode ser anulada nos termos do art. 247.º.
521 PERLINGIERI, Pietro. Codice Civile Annotato con la dottrina e la giurisprudenza. Napoli: Edizioni
Scientifiche Italiane, 1991, p. 719.
522 MERZ, Sandro; ANDOLFO, Giancarlo; Sguotti, Paolo; TRENTIN, Dario. Manuale Pratico delle
Invalidità. Nullità, Inesistenza, Annullabilità, Rescindibilità. 11. ed. Milano: Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 2004, p. 418: “L'errore obstativo (o sulla dichiarazione, Cass. 63/567) consiste nella difformità fra la volontà, come stato soggettivo interno, e la sua manifestazione. e postula que entrambe si riferiscono allo stesso soggetto, cioè all'autore dell'atto volitivo, anche quando questi si serva, per la comunicazione di esso, dell'opera di terzi (Cass. 88/961).”
Nesse caso, o legislador português, diante de dois interesses conflitantes, a
autonomia privada e a proteção da confiança, conferiu relevância à autonomia
privada
523, determinando a anulação, desde que o erro afete um aspecto substancial da
declaração de vontade, independentemente da recognoscibilidade pelo declaratário.
524A resposta para tal posicionamento pelo legislador português nos é dada por
Carlos Alberto da Mota Pinto, quando salienta que
compreende-se que o declarante suporte o risco de transmissão defeituosa, de uma deturpação ocorrida enquanto a declaração não chega à esfera do declaratário; uma adulteração dolosa deve, porém, considerar-se como extravasando o círculo normal de riscos a cargo do declarante.525
Na Itália, o art. 1.433 cuida do erro sobre a declaração, nos casos em que ela é
inexatamente transmitida pela pessoa ou pelo escritório encarregado de transmiti-la
526,
de forma muito semelhante à adotada pelo legislador nacional.
Apesar de não haver um posicionamento uniforme sobre o tema, pode-se dizer
que há duas correntes sobre a matéria: (i) a primeira, majoritária e capitaneada por
juristas como Francesco Messineo
527, Santoro-Passarelli
528e Carlo Rossello
529, afirma
que o erro na declaração, pode derivar tanto de culpa, quanto de dolo do encarregado
pela transmissão e gera a necessidade da propositura de uma ação de anulação por erro
do declarante, sujeitando-se aos mesmos requisitos do erro-vício da vontade: (i.a) a
essencialidade; (i.b) a recognoscibilidade pelo declaratário. O encarregado (núncio)
ficaria sujeito, também, ao pagamento de perdas e danos sofridos pelo declarante; (ii) a
segunda, derivada da doutrina alemã, encontra apoio na obra de Michele Lobuono
530, é
523 Posição sufragada por Menezes Cordeiro (Tratado de Direito Civil Português. 3. ed. Coimbra:
Almedina, 2005, vol. I, t. I, p. 820).
524
Tanto na hipótese em que a transmitente da mensagem atua com culpa, quanto nos casos em que atua com dolo, poderá responder por perdas e danos ao declarante e ao declaratário, de acordo com os requisitos previstos para a responsabilidade civil em geral. Ver: NETO, Abílio. Código Civil Anotado. 17. ed. Lisboa: EDIFORUM, 2010, p. 164.
525 PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria Geral do Direito Civil. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora,
1988, p. 500.
526 Art. 1.433. Le disposizioni degli articoli precedenti si applicano anche al caso in cui l’errore cade sulla
dichiarazione, o in cui la dichiarazione è stata inesattamente trasmessa dalla persona o dall’ufficio che ne era stato incaricato.
527 MESSINEO, Francesco. Manuale di Diritto Civile e Comerciale. 9. ed. Milano: Giuffrè, 1957, vol. I,
p. 563.
528 SANTORO-PASSARELLI, Francesco. Dottrine generali del diritto civile. 9. ed. Napoli: Jovene,
1978, p. 159.
529 ROSSELLO, Carlo. Il Codice Civile – Commentario. L’errore nel contratto. Artt. 1427-1433.
SCHLESINGER, Piero; BUSNELLI, Francesco Donato. (Coord.). Milano; Giuffrè, 2004, p. 221.
530 LOBUONO, Michele. I vizi della volontà. LIPARI, Nicolò; RESCIGNO, Pietro. Diritto Civile.
bem exposta por Francesco Galgano
531e sustenta que não se deve falar de transmissão
da declaração, no sentido buscado pela norma em exame, quando o encarregado, de
foma dolosa (intencionalmente), transmite a declaração de forma diversa da qual ficou
encarregado de realizá-la.
Nesse caso, dever-se-ia considerar o contrato ineficaz e não vinculante para o
declarante. O encarregado da transmissão seria equiparado a um representante sem
poderes, podendo este ser acionado, não pelo declarante, mas pelo declaratário, na
forma do art. 1.398 do Código italiano
532, a indenizar o dano que lhe foi causado.
Entendemos que a posição de Michele Lobuono e Francesco Galgano deve ser
prestigiada. Nos casos em que o representante da transmissão de vontade atua com dolo,
deve-se considerar o contrato ineficaz e não vinculante para o declarante. O encarregado
da transmissão seria equiparado a um representante sem poderes, podendo este ser
acionado, não pelo declarante, mas pelo declaratário, na forma do art. 1.398 do Código
italiano
533, a indenizar o dano que lhe foi causado. Sequer há declaração de vontade que
possa ser atribuída ao emitente da declaração. Conforme adverte Humberto Theodoro
Júnior, “a ação, acaso manejável, será a declaratória negativa (inexistência do negócio),
visto que a vontade para o que se pretendeu obrigar não houve. O que se transmitiu para
o destinatário foi outra vontade e não a autorizada pelo representado.”
534Observe-se, por fim, que o art. 141 do Código Civil só tem aplicação quando não
houver por parte do declarante nenhum tipo de concessão de poderes ao encarregado da
transmissão. Se houver algum tipo de outorga de poderes ao encarregado na transmissão
da mensagem autorizada pelo declarante, não se aplica a norma em exame mas, sim,
outras figuras jurídicas, como a do contrato de mandato.
531 GALGANO, Francesco. Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca. Della Simulazione. Della
nullità del contrato. Dell’annullabilità del contratto. Roma: Soc. Ed. Del Foro Italiano, 1998, vol. IV, p. 323.
532 Art. 1.398. Colui che ha contrattato come rappresentante senza averne i poteri o eccedendo i limiti
delle facoltà conferitegli, è responsabile del danno che il terzo contraente ha sofferto per avere confidato senza sua colpa nella validità del contratto.
533 Art. 1.398. Colui che ha contrattato come rappresentante senza averne i poteri o eccedendo i limiti
delle facoltà conferitegli, è responsabile del danno che il terzo contraente ha sofferto per avere confidato senza sua colpa nella validità del contratto.
534 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003,