Obeyd/Ubaid Dönemi (MÖ 5900-4300)

O negócio jurídico simulado também apresenta uma divergência entre a vontade

interna e a exteriorizada pelos declarantes. A divergência de vontades na simulação,

assim como na reserva mental, é intencional e querida pela parte. Para Nelson Nery

Júnior, o negócio simulado é

realizado por acordo de todos os contratantes em emitir declaração de vontade divorciada do que intimamente desejam, com a finalidade de enganar inocuamente (simulação inocente) ou em prejuízo da lei ou de terceiros (simulação fraudulenta ou ilícita).367

A doutrina portuguesa elenca como requisitos da simulação: “1) A divergência

bilateral; 2) O acordo entre declarante e declaratário para a produzir; 3) O intuito de

enganar terceiros.”

368

A simulação caracteriza-se principalmente pelo acordo simulatório, ou seja, pela

compreensão e entendimento de ambas as partes em relação à discrepância entre o

contrato estipulado e o efetivamente pretendido. Esse entendimento deve

cronologicamente ser pré-existente ou, ao menos, coexistir em relação ao negócio

simulado.

369

A simulação “só se configura quando a recíproca declaração das partes,

conscientemente, não corresponde à sua real intenção.”

370

No erro, ao contrário do que

364_{FERNANDES, Luis Carvalho. Teoria Geral do Direito Civil. Lisboa: Universidade Católica, 2010,}

vol. II, p. 187.

365_{ASCENSÃO, José de Oliveira. Teoria Geral do Direito Civil – Acções e Factos Jurídicos. Lisboa,}

1992, vol. III, p. 242.

366_{PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria Geral do Direito Civil. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora,}

1988, p. 489.

367_{NERY JÚNIOR, Nelson. Vícios do Ato Jurídico e Reserva Mental. São Paulo: RT, 1983, p. 46.} 368_{ASCENSÃO, José de Oliveira. Teoria Geral do Direito Civil – Acções e Factos Jurídicos. Lisboa,}

1992, vol. III, p. 243.

369_{CARINGELLA, Francesco; DE MARZO, Giuseppe. Manuale di Diritto Civile. Il Contratto. Milano:}

Giuffrè, 2007, vol. III, p. 884.

370_{As consequências da simulação incidem de forma diferente quando recaem entre as próprias partes do}

negócio e quando recaem entre essas e terceiros. Perante as partes, “tem-se como inexistente o contrato aparente e como válido o negócio verdadeiro, desde que se disponha de provas para demonstrá-lo.” Em

se passa na simulação, não há o intuito de enganar terceiros e nem entendimento mútuo

entre as partes contratantes. O que há é uma divergência inconsciente entre a vontade

real e a vontade declarada pelo errante que, preenchidos os requisitos do art. 138, gera a

invalidade do contrato.

4.10. Erro e resolução por inadimplemento do contrato

Há a necessidade de se delinear com precisão o campo de aplicação do erro –

que enseja a propositura de ação anulatória – para àquele outro previsto para o

inadimplemento do contrato por uma das partes – na qual tem cabimento uma ação de

resolução do contrato.

O inadimplemento ocorrerá com a recusa ou a impossibilidade do devedor em

cumprir a obrigação surgida com a relação obrigacional pactuada entre as partes, desde

que superveniente ao surgimento do negócio jurídico. Segundo Marcos Jorge Catalan,

Não havendo mais a possibilidade de desempenho da prestação, pela inexistência física do objeto na obrigação de dar coisa certa por fato imputável ao devedor, ou ainda, pelo fato de este bem não mais pertencer à esfera de domínio do devedor, por ato por ele praticado; certo é que se estará diante do fenômeno do inadimplemento, posto que, em princípio, a obrigação não mais poderá ser entregue.371

Ruy Rosado de Aguiar classifica o inadimplemento do contrato, por ele

denominado incumprimento, como espécie de direito formativo extintivo

372

. Distingue-

se da anulabilidade do contrato por erro em virtude de ter por pressuposto o fato

relação com terceiros, estes “não podem ser prejudicados pela falsidade do negócio aparente. Se este frauda direitos preexistentes, sua nulidade fará com que prevaleça a situação anterior, invalidando tudo o que simuladamente se arquitetou para lesar terceiros. Se, por outro lado, o terceiro de boa-fé adquiriu direitos supervenientes à simulação, negociando com a parte que detinha a aparente titularidade da situação jurídica, os autores da simulação não terão como opor-lhe o negócio dissimulado (art. 167, § 2º). Para esses terceiros de boa-fé, o que prevalece é a aparência, para eles invencível.” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, vol. III, t. I, p. 476).

371_{CATALAN, Marcos Jorge. Descuprimento Contratual – Modalidades, Consequências e Hipóteses de}

Exclusão do Dever de Indenizar. Curitiba: Juruá, 2011, p. 169.

372_{O autor entende que o direito formativo, conhecido na doutrina italiana como direito potestativo, é o}

que tem como elemento a faculdade conferida a alguém para transformar um estado jurídico através de sua exclusiva manifestação de vontade. Uma das espécies desse direito é o direito formativo extintivo que tende a desfazer uma eficácia jurídica já produzida ou a própria relação jurídica, dos quais seriam exemplos a resolução dos contratos bilaterais por incumprimento, a resilição daqueles de execução continuada, o pedido de separação judicial ou de divórcio, o direito de pedir a decretação da anulação do ato ou a declaração de sua nulidade. (AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Extinção dos Contratos por

superveniente do incumprimento, enquanto o ato anulável contém vício congênito à

formação do contrato. A resolução “é instituto do Direito das Obrigações, consequência

de fato superveniente à celebração do contrato, com efeito extintivo sobre a relação

bilateral.”

373