Her suçun bir hukuki konusu vardır. Suçun doğrudan ihlal ettiği, hukuki varlık veya menfaat415 olarak tanımlanan bu kavram, somut bir varlığa sahip olmadığından doğrudan doğruya zarar görmez veya tehlikeye uğramaz. Bu değerleri ihlalin anlamı, fiili gerçekleştiren kişinin bu değerleri tanımaması ve geçersiz kılmaya çalışmasıdır.416
Cinsel şiddet fiillerinde korunan hukuki değer, cinsellik kavramıyla doğrudan ilişkilidir ve beşerî cinsellik, öğrenilmiş üç farklı şeyin: akli faaliyet, sosyal etkileşim ve bedenî aktivitenin koordinasyonunu zorunlu kılan bir kültürel inşadır. Yani insanlar,
414 TAŞDEMİR, s. 122-131.
Uluslararası Ceza Mahkemesinin uluslararası silahlı çatışmalar ve uluslararası olmayan silahlı çatışmalar ayrımı hakkındaki örnek kararları için bkz. ERTUĞRUL, s. 46.
415 Nevzat TOROSLU, Cürümlerin Tasnifi Bakımından Suçun Hukuki Konusu, Sevinç Matbaası, Ankara 1970, s. 72.
416 İzzet ÖZGENÇ, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yay., Ankara 2007, B. 2, s. 165.
kiminle, ne zaman ve nerede bir cinsel davranış417 kuracaklarını, öğrenirler. İnsanların, cinsel davranışlarına anlam yüklemeksizin hareket etmeleri de beklenemez. Zaten cinsellik, çoğu zaman bir başkasına ihtiyaç duyduğundan toplumsallaşma için bir çıkış noktası niteliği de taşımaktadır. Bazı ayrıksı bitki ve hayvan türleri hariç olmak kaydıyla, insanlarda ve hayvanlarda bulunan güdüler arasında, bir başkası tarafından uyarılmaya ihtiyaç duyan tek güdü, cinsel güdüdür.418
Toplum hâlinde yaşamaya başlayan insanlar, cinsel güdülerini bir düzene sokmak ihtiyacı hissetmişler ve kendilerini sınırlamak durumunda kalmışlardır.
Toplumsal düzeni sarsacak karışıklıkların önüne geçmek amacıyla, toplumsal düzenin gereğini yerine getiren uygar insan, içgüdüsüne karşı durmak zorunda kalır. Buradan cinsel suça vücut veren davranışların, insanın biyolojik doğasına uygun olmasına karşın toplumsal doğasına aykırı olduğu sonucuna varılabilir.419
Toplum gibi sürekli değişen bir olgu olan cinselliğin, geçtiğimiz yüzyıllar içinde biyolojik niteliği sönükleşirken; sosyal niteliği daha belirgin hâle gelmiştir. Uzunca bir
417 Cinsel davranış, “tıp, psikoloji ve hatta antropoloji ve sosyoloji bilimlerinin verilerine uygun olarak objektif anlamda erojen, diğer ifade ile cinsel hisleri uyandırıcı olarak nitelendirilen davranışlar” olarak tanımlanabilir. Bkz. Durmuş TEZCAN - Mustafa Ruhan ERDEM – Murat ÖNOK, 5237 sayılı Kanuna Göre Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yay., B. 4, Ankara 2006, s. 228, 229.
418 CAN, s. 32, 33.
419 TANER, Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, s. 35.
Cinsel güdülerin toplum tarafından biçimlendirilmesi hakkında bkz. CAN, 299-302.
süre yasaklar ve kurallara konu olan cinsellik; nihayetinde özgürleşmenin konusu hâline gelmiştir.420
Cinsel şiddet içeren suç fiilleri uzunca bir dönem şiddet suçu olarak nitelendirilmemiştir. Suça, “aile şerefi ve hakları”, “kişi haysiyeti üzerinde alçaltıcı davranış” veya “aşağılayıcı ve küçük düşürücü davranış” başlıkları altında yer verilmesi, cinsel şiddeti, mağdur açısından utanç veren ve onu damgalayıcı bir sebep olarak gören yerleşik zararlı düşüncelere güç vermekte;421 cinsel şiddet fiillerinin mağdurlarının onur ve şerefinin lekelendiği algısını doğurmaktadır.422
Benzer bir durum 765 sayılı TCK’da yer almaktaydı. Cinsel şiddet fiilleri mülga TCK’da “Adab-ı Umumiye ve Nizam-ı Aile Aleyhine İşlenen Cürümler” başlığı altında düzenlenmekteydi.423 5237 sayılı TCK’daysa, söz konusu suçlar, “Kişilere Karşı Suçlar” kısmında, “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” bölümünde yer almaktadır.
Bu farklılığın en önemli gerekçesi, cinsel suçlarla korunan hukuki yararın, kişinin cinsel tercihlerini özgür ve serbest bir şekilde belirleyebilmesi anlayışına dayandırılmasıdır. Korunan hukuki değerin, genelde vücut dokunulmazlığı, özeldeyse
420 TANER, Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, s. 34.
421 TOPAL, Cinsel Suçlar, s.83.
422 McDOUGALL, s. 6, § 16.
423 Cinsel şiddet fiillerinin, genel ahlâk ve aile düzeni başlığı altında düzenlenmesine yönelik eleştiri için bkz. YALÇIN, s. 86-91.
kişinin cinsel dokunulmazlığı olduğu, suç tipiyle korunan hukuki konunun bireyin cinsel hürriyeti olduğu ağırlıklı olarak kabul edilen görüştür.424
424 CAN, s. 482, 483.
Son zamanlarda öğretide daha çok uzlaşıldığı üzere, suçla korunan hukuki değerin,
“cinsel özgürlük” olarak belirlenmesi daha doğru bir yaklaşım olarak görüldüğünden, çalışmamızda da bu şekilde yer verilecektir.
Korunan hukuki değerin cinsel özgürlük olarak tespiti hakkında bkz. YALÇIN, s. 93-99. Benzer diğer görüşler için, Ersan ŞEN, Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu, İstanbul 2006, s. 393; Nevzat TOROSLU – Yüksel ERSOY, “Kanunlaşmaması Gereken Bir Tasarı”, Toplumsal Değişim Sürecinde Türk Ceza Kanunu Reformu Makaleler, Görüşler, Raporlar (İkinci Kitap), Ankara 2004, s. 17; Serap KESKİN KİZİROĞLU,
“Yeni Türk Ceza Kanunu’nda Kadına İlişkin Düzenlemeler ve Cinsel Suçlar”, Ord.Prof.Dr. Sulhi DÖNMEZER Armağanı, Ankara 2008, s. 1000; Erdener YURTCAN, Yeni Türk Ceza Kanunu ve Yorumu, Kazancı Hukuk Yay., B. 2, İstanbul 2006, s. 208. Özlem YENERER ÇAKMUT, “Kavramsal Olarak Kadına Karşı Şiddet/Cinsel Şiddet ve Türk Ceza Hukukunda Cinsel Saldırı Suçunun Genel Değerlendirmesi”, Marmara Üniversitesi Kadın ve Toplumsal Cinsiyet Araştırmaları Dergisi, S. 2-I, s. 49-54; Handan YOKUŞ SEVÜK, “5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Cinsel Saldırı ve Cinsel Taciz Suçları”, TBBD, S. 57, 2005, s. 243.
Cinsel özgürlük kavramının anayasal temelleri hakkında bkz. TANER, Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, s. 31-34.
Cinsel şiddetle, mağdurun rızası dışında fiziki veya manevi bütünlüğü üzerinde cinsel davranışlarda bulunularak, cinsel özgürlüğü hedef alınmaktadır.425 Irza tecavüz başta olmak üzere cinsel şiddet fiilleri, insan haysiyetine yönelik bir saldırı olmasının yanında, esasen fiziki bir saldırıdır. Bu nedenle cinsel suçlarla ilgili hukuki düzenlemelerde, mağdurun vücut bütünlüğü yanında cinsel özgürlüğü de korunan hukuki değer olarak ele alınmalıdır. Cinsel suçların korumayı amaçladığı hukuki değerler, şeref, ahlâk kuralları, cinsel hayata ilişkin kişisel-moral varlıklar ve en önemlisi kişisel özgürlüğün bir parçası olan cinsel özgürlük olarak karşımıza çıkmaktadır. Cinsel hayata ilişkin kişisel-moral varlıkların biri iffet, diğeri cinsel şereftir. İffet, “cinsel ilişkiler bakımından kişinin kendi saygınlığı konusundaki içsel duyguyu”; cinsel şerefse, “cinsel hayat açısından bireyin sahip olduğu saygınlığı”
ifade etmektedir. Toroslu, cinsel özgürlüğü “İnsanın, örf ve âdet ya da hukukun çizdiği sınırlar içerisinde ve cinsel ilişkileri bağlamında kendi bedenini dilediği biçimde kullanabilmesi hakkıdır.” şeklinde ifade etmiştir.426
425 Yazar, suçla korunan hukuki değeri “cinsel dokunulmazlık” olarak ele almıştır.
TOPAL, Cinsel Suçlar, s. 13.
426 TOROSLU, Cürümlerin Tasnifi, s. 323.
Toroslu’nun tanımın, günümüz Türkçesine uyarlanmış hâli için bkz. CAN, s. 473, 474.
En güncel tanımıyla cinsel özgürlükse “hukukun izin verdiği sınırlar içerisinde bireyin cinselliğe ilişkin seçimlerini serbestçe yapabilme özgürlüğü”dür.427
Kişi, içinde bulunduğu fiziksel ve zihinsel durumdan bağımsız olarak, her şart ve koşulda, cinsel özgürlüğünün tek ve mutlak sahibidir.428 Cinsel özgürlüğün hem negatif hem de pozitif bir yönü bulunmaktadır. Kişiyi hukuka aykırı nitelikteki cinsel müdahalelerden koruyan, negatif yönü; kişinin cinsel kimliğini özgür bir şekilde ifade edebilme hakkını güvence altına alan yönüyse pozitif yönünü oluşturmaktadır. Cinsel özgürlüğün negatif görünümü, öğretide kimi yazarlarca “cinsel dokunulmazlık hakkı”
olarak ifade edilmektedir.429
Ceza hukukunun da medeni hukuk gibi cinsel özgürlüğün hem negatif hem de pozitif yönünü koruması gerektiğini düşünenler olsa da ceza hukukunun rolünün ancak, kişileri istemedikleri müdahalelerden korumak olduğunu kabul etmek daha anlamlıdır. Yani ceza hukukuyla koruma altına alınan, “kişinin, üçüncü kişilerin kendi cinsel bütünlüğüne müdahale teşkil eden davranışlardan uzak kalma özgürlüğü”dür.430
427 TANER, Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, s. 32.
Hukukun izin verdiği sınırlar hakkında AİHM’nin örnek bir kararı için bkz. Laskey, Jaggard and others v. United Kingdom, (Application no. 21627/93; 21628/93;
21974/93) (19.02.1997), § 43.
428 Wilfred BOTTKE, “Sexuality and Crime: The Victims of Sexual Sexual Offenses”
Buffalo Criminal Law Review, C. 293, 1999-2000, s. 298.
429 TANER, Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, s. 33.
430 TANER, Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, s. 33, 34.