765 sayılı TCK’dan farklı olarak, 5237 sayılı TCK, Özel Hükümler başlıklı ikinci kitabının birinci kısmında “Uluslararası Suçlar”a yer vermiş ve böylelikle uluslararası suç kavramı, Türk ceza hukuku öğretisine girmiştir. Burada yer alan suç tipleri, soykırım (m. 76), insanlığa karşı suçlar (m. 77), göçmen kaçakçılığı (m. 79), insan ticareti (m. 80) olmak üzere dört tanedir.108 Bu suçlara Özel Kısmın en başında yer verilmesi, suçların ihlal ettikleri değerlerin ağırlıklarını ortaya koymak bakımından doğru bir tercihtir. Ancak, bu dört suç tipine bir arada ve uluslararası suçlar başlığı altında yer verilmesi öğretide eleştirilmektedir. Zira, ilk bölümde yer alan iki suç gerçek anlamda uluslararası suç olmakla birlikte, ikinci bölümde yer alan suçlar, sınıraşan suçlardır. Ayrıca, öğretide ağırlıklı olarak uluslararası suç olarak nitelendirilen suç tiplerine yer verilmemesi de başka bir eleştiri konusudur. Roma
ix) Karşı tarafın savaşanlarını haince öldürme veya yaralama;
x) Savaş esirlerine yaşama şansı verilmeyeceğini ilan etme; (karşı tarafta canlı bırakılmayacağını ilan etme)
xi) Karşı tarafın hakimiyeti altında bulunan kişilerin tıp, diş veya hastane tedavisi gerekliliği olmadan, kişisel çıkarlarına aykırı bir şekilde ölüme yol açabilecek veya sağlığı ciddi tehlikeye düşürebilecek nitelikte tıbbi veya bilimsel deneylere tabi tutulması veya fiziksel sakatlanmaya maruz bırakılması;
xii) Savaşa dair ihtiyaçlar zorunlu olarak gerektirmedikçe, düşman mallarının imha edilmesi veya bu mallara el konulması.”
108 Bu suçlara ilave olarak m. 78’le, soykırım ve insanlığa karşı suç işlemek için örgüt kurma ve örgüte üye olma suçu düzenlenmiştir.
Statüsü’yle belirlenen savaş suçları buna en belirgin örnektir ve bu önemli bir eksikliktir.109
TCK’nın “İnsanlığa karşı suçlar” başlıklı 77. maddesinin (f), (g) ve (h) fıkralarında bu çalışmanın konusunu oluşturan fiillerin bir kısmına yer verilmişse de burada geçen insanlığa karşı suç tanımının ve bu suça vücut veren eylemlerin ne uluslararası uygulamalarla ne de Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’yle uyum içerisinde olduğu söylenebilir.110
5237 sayılı TCK’da savaş suçlarına yer verilmediği gibi, 1930 tarihli AsCK’da, savaş suçları açısından kısıtlı hükümler bulunmaktadır.111 Üstelik bu suçlar savaş suçu olarak nitelendirilmemekte, askerî suç olarak tanımlanmaktadır.112 Türkiye, 1949 tarihli Cenevre Sözleşmeleri’ne taraftır. Ancak, devletlere genel yükümlülükler getiren antlaşmalar, kişisel ceza sorumluluğu için mutlak nitelikte olan, kanunilik ilkesi
109 TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, Uluslararası, s. 51.
110 Yusuf AKSAR, Teoride ve Uygulamada Uluslararası Hukuk, C. 2, Seçkin Yay., B.
4, Ankara 2017, s. 188.
111 AsCK m. 122 “ganimet almak suçu”; m. 123 “yağmacılık suçu”; m. 125 “zaruret olmaksızın başkasının mal ve mülkünü imha ve tahrip etmek suçu”; m. 126 “zorla yağmacılık suçu”; m. 127 “muharebe meydanlarında ölülerin, esirlerin ve yaralıların mallarına tecavüz etmek suçu”; m. 128 “ahaliye kanunsuz tasarrufta bulunma suçu”;
m. 159 “muharebe meydanında hıyanet ve muhariplerin mallarına tecavüz etmek suçu”.
112 ÖNOK, UCD Rapor, s. 37.
belirliliğinde değildir. Bu nedenle Türkiye’nin yargı yetkisinde işlenen savaş suçu oluşturan fiillerin, Cenevre Sözleşmeleri kapsamında savaş suçu kabul edilerek yargılanması mümkün olamayacağından, yargılamada, Askerî Ceza Kanunu’ndaki kısıtlı hükümler113 veya TCK’da yer alan adi suç tipleri dikkate alınacaktır.
Silahlı bir çatışma durumunda, çatışan taraflardan birinin sahip olduğu orantısız üstünlüklerden güç alarak korumasız bir köyü yağmalamasıyla, TCK m. 148’de düzenlenen yağma suçu arasında fark olduğu kolay kabul edilebilir bir gerçektir.114
Öte yandan, Roma Statüsü’nde yer alan savaş suçlarına Türk hukukunda yer verilmemiş olması nedeniyle, savaş suçu işleyen kişinin TCK veya ilgili ulusal mevzuat hükümleri doğrultusunda cezalandırılması, ilk bakışta Statü’nün gerekliliklerine bir aykırılık oluşturmaz. Statü’ye taraf devletlerin dahi yükümlülüğü Statü’de yer alan suç tiplerinin aynılarını ulusal hukuklarına aktarmak değil; Statü’nün yasakladığı fiilleri yasaklamak ve cezalandırmaktır. Ancak, Türk hukuku dikkate alındığında, Statü’de yer verilen savaş suçlarına hükmedilecek cezalar, uluslararası hukuka kıyasla hafif kalabileceğinden, Uluslararası Ceza Mahkemesi yeniden yargılama yapma yetkisini kullanabilecektir.115
113 AsCK’nın, Statü’de yer alan hükümleri karşıladığının tartışmalı olduğu hakkında bkz. Faruk TURHAN, “Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin Yargı Yetkisi”, Yay.Haz.
Feridun YENİSEY, Uluslararası Ceza Divanı, İstanbul 2007, s. 134.
114 TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, Uluslararası, s. 51, 52.
115 ÖNOK, UCD Rapor, s. 17-19.
Roma Statüsü 8(2)(b)(xxii) maddesinde yer verilen suç tiplerinin bir kısmına TCK’da eşdeğer ifadelerle yer verilmekteyken; bir kısmınınsa tam karşılığı bulunmaktadır.116
Irza tecavüz suçuna vücut veren fiillere cinsel saldırı (TCK m. 102/2) 117 ve çocukların cinsel istismarı (TCK m. 103/2) 118 başlıklarında yer verilmiştir. Suçların nitelikli hâllerinin uygulanması durumunda, verilecek ceza 18 yıla kadar çıkabilecektir.
Cinsel kölelik fiilinin, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun, cinsel amaçla işlenmesi nitelikli hâline (TCK m. 109/5)119 ilk bakışta denk düştüğü düşünülebilir.
Ancak cinsel kölelik başlığı altında detaylı olarak da inceleneceği üzere, bu fiil çoğu zaman, süre bakımından uzunca bir ihlali bünyesinde barındırır. 765 sayılı TCK’da yer alan “kız, kadın veya erkek kaçırmak” suçuna karşılık olarak yapılan bu düzenlemenin, mağdurun hürriyetinin ve cinsel özgürlüğünün adeta bir köle gibi elinden alındığı
116 Uluslararası belgelerde geçen ancak TCK’da yer almayan suç tipleri için bkz.
YALÇIN, s. 208.
117 Cinsel saldırı suçunun nitelikli hâli hakkında detaylı bilgi için bkz. Fahri Gökçen TANER, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yay., B. 2, Ankara 2017, s. 162-173.
Cinsel saldırı suçunun nitelikli hâli hakkında bilgi ve Yargıtay kararları için bkz. Erdal BAYTEMİR, Cinsel Dokunulmazlığa, Kişi Hürriyetine ve Genel Ahlâka Karşı Suçlar, Adalet Yay., Ankara 2007, s. 99-324.
118 TANER, Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, 317-321; BAYTEMİR, s. 403-557.
119 BAYTEMİR, s. 905, 906.
cinsel kölelik fiili için yeterli ağırlıkta olmadığı söylenebilir. Cinsel kölelik suçu için tek bir cinsel şiddet fiili yeterli olsa dahi, bu suça genellikle, hürriyetinden yoksun bırakılan kişinin çok defa cinsel saldırıya uğraması şeklinde rastlanıldığından, TCK m.
102/2 veya 103/2, TCK m. 109/5 ve TCK m. 43 hükümlerinin birlikte uygulanmasını gerektirecektir.120
Fuhşa zorlama suçu bakımından TCK m. 227/4 hükmüne gidilebilir. Ancak, silahlı çatışmanın yarattığı baskı ortamının suçun ağırlaştırıcı nedeni olarak değerlendirilebilmesi için “kamu görevi veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi” ağırlaştırıcı nedenine dayanılması, biçimsel kanunilik ilkesine aykırılık oluşturabilir.121
Gebeliğe zorlama başlığı altında detaylı olarak inceleneceği üzere bu suç için, istenmeyen bir gebeliğin oluşması ve bu gebeliğin sonlandırılmasının önlenmesi gerekir. İlk bakışta bu durumun, TCK bakımından vücuda organ sokmak suretiyle cinsel saldırı (m. 102/2 ve m. 103/2) ve cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak (m. 109/5) suçlarına vücut vereceği değerlendirilebilirse de üzerinde düşünüldüğünde durumun daha farklı olduğu anlaşılacaktır. Öncelikle TCK, ne cinsel saldırının gebe bırakmak amacıyla yapılmış olmasına ne de cinsel saldırı sonucunda da mağdurun hamile kalmasına bir hukuki sonuç bağlamıştır. Ayrıca, cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma hükmünde de bir bebeğin dünyaya gelmesi neticesinin,
120 Benzer bir değerlendirme için bkz. ÖNOK, UCD Rapor, s. 44
121 Bu nitelikli hâle düzenli ordu mensupları bakımından hükmedilebileceği hakkında bkz. ÖNOK, UCD Rapor, s. 44.
suçun oluşması ya da suçun ağırlaştırılması bakımından bir önemi yoktur. Bu durumda gebeliğe zorlama suçunun TCK’da tam olarak karşılık bulduğunu söylemek güçtür.122
TCK’da gebe kadına karşı işlenen tüm suçlarda, gebeliğin devam ettirilmesine değil, gebeliğin sonlandırılmasına sonuç bağlanmıştır. Tüm dünyada olduğu gibi123 Türkiye’de de gebeliğin devamını sağlamak adına kürtaj karşıtı görüşler birçok kişi tarafından desteklenmekte, zaman zaman da kamuoyu gündemini meşgul
122 Mağduru hamileliğe zorlayan kişinin, onu hamile bırakan kişi olmaması durumunda kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun oluşacağı ve bu suç için öngörülen cezanın savaş suçları bakımından yetersiz kalacağı hakkında bkz. ÖNOK, UCD Rapor, s. 44.
123 https://www.amerikaninsesi.com/a/amerika-kurtaj-yuruyus-baskan-donald-trump-beyaz-saray/5259304.html (Erişim Tarihi: 24.02.2020);
https://tr.sputniknews.com/abd/201905161039069218-kurtaji-yasaklayan-alabama-senatosuna-tepki-dinmiyor/ (Erişim Tarihi: 24.02.2020);
https://www.politico.eu/article/italy-abortion-divide-politics-gives-new-life-to-anti-abortion-campaign/ (Erişim Tarihi: 24.02.2020);
https://www.euractiv.com/section/health-consumers/news/athens-metro-advertises-anti-abortion-campaign/ (Erişim Tarihi: 24.02.2020)
etmektedir.124 Dini, siyasi, sosyal, ailevi otoritelerin yapmış olduğu bu türden açıklamaların, kadınların kendi bedenleri üzerinde verecekleri kararda, iradelerini etkilediği bir gerçektir.125 Ancak bu tür durumlar, tehdit veya cebir seviyesine ulaşmadıkça ceza hukukunun ilgi alanına dahil değildir. Uluslararası hukukta, ulusal hukuklarda pek karşılaşılamayacak bir saikle hareket edilen bu suç tipinin, TCK hükümlerine göre cezalandırılması mümkün gözükmemektedir.
AsCK’nın “Askerlik haysiyetine ve şerefine dokunan suçlar ve cezaları” başlıklı 11. bölümünde yer verilmiş olan “ırza ve iffete tecavüz edenler” başlıklı 152. maddesi, 22.3.2000 tarihli ve 4551 sayılı Kanunun 38. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır.126 Kanunun ilk metninde hüküm, “Irza ve iffete tecavüz eden askerî şahıslar hakkında Türk ceza kanununun sekizinci babında yazılı cezalar tatbik olunur. Birinci fıkrada yazılı fiiller emirleri altında bulunanlara karşı yapılırsa kanunen muayyen olan ceza,
124 “Tecavüze uğrayan doğursun, gerekirse devlet bakar.”; “Tecavüzcü, kürtaj yaptıran tecavüz kurbanından daha masum.”; “Tecavüze uğrayan da kürtaj yaptırmamalı. Bosna'da kadınlar tecavüze uğradı ama doğurdular.”; “Kadın ahlaklı olsun, kürtaj yapmak zorunda kalmasın.”; “Anası tecavüze uğruyorsa neden çocuk ölsün? Anası ölsün.” https://www.sozcu.com.tr/2016/gundem/akpnin-kadin-karnesi-1170432/ (Erişim Tarihi: 24.02.2020)
125 Bilal SAMBUR, “Kürtaj: Hayat mı, Hürriyet mi?”, Liberal Düşünce Dergisi, Y.
17, S. 67, Yaz 2012, s. 29, 30.
126 https://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.3.1632.pdf (Erişim Tarihi:
28.10.2019)
Türk ceza kanununun 417 inci maddesi mucibince yarıya kadar arttırılır.”127 ifadeleriyle yer almaktaydı.
Harp esirleri, Askerî Ceza Kanunu’nun “Muharebe meydanlarında ölülerin, esirlerin, yaralıların mallarına tecavüz edenler” başlıklı 127. maddesiyle, yalnızca mala karşı suçlar bakımından korunmaktadır. Askerî Ceza Kanunu’nun gerek şimdiki metni gerekse önceki metinleri, Cenevre Sözleşmelerince korunan kimselere, cinsel şiddet suçlarında özel bir koruma sağlamamaktadır.
Savaş suçları kapsamındaki cinsel şiddet fiilleri ulusal hukukta, Roma Statüsünden farklı olarak isimlendirilse dahi fiilin haksızlık içeriğine uygun oranda ceza verilmesi durumunda, tamamlayıcılık ilkesi gereği Uluslararası Ceza Mahkemesince yeniden yargılama yapılmayacaktır. Ancak, gebeliğe zorlama fiilinde olduğu gibi, mevzuatın suçu cezalandırmada yetersiz kalacağı durumlarda, Uluslararası Ceza Mahkemesinin soruşturma ve kovuşturma yetkisini kullanması söz konusu olabilecektir.128
127 https://www.resmigazete.gov.tr/arsiv/1520.pdf (Erişim Tarihi: 28.10.2019)
128 ÖNOK, UCD Rapor, s. 40.
II. ULUSLARARASI CEZA MAHKEMELERİ