İnsanlığa Karşı Suç Kapsamındaki Cinsel Şiddet Fiilleri

Roma Statüsü’nün 7. maddesinde ³⁸² “herhangi bir sivil nüfusa karşı yaygın veya sistematik bir saldırının parçası olarak işlenen” fiiller insanlığa karşı suç olarak belirlenmiştir.

Statü, suçların içtimaı hâli için herhangi bir düzenleme öngörmemiştir.³⁸³ Bu nedenle, Roma Statüsü’nde hem insanlığa karşı suçlar hem de savaş suçları başlığı altında aynı isimlerle yer verilen cinsel şiddet fiillerinin birbirinden ayrıldığı noktaya temas etmekte fayda vardır. Fiilin, “herhangi bir sivil nüfusa karşı yaygın veya

382 Madde 7 - “‘İnsanlığa karşı suçlar’, herhangi bir sivil nüfusa karşı yaygın veya sistematik bir saldırının parçası olarak işlenen aşağıdaki eylemleri kapsamaktadır: (a) öldürme; (b) toplu yok etme; (c) köleleştirme; (d) nüfusun sürgün edilmesi veya zorla nakli; (e) uluslararası hukukun temel kurallarını ihlal ederek, hapsetme veya fiziksel özgürlükten başka biçimlerde mahrum etme; (f) işkence; (g) ırza geçme, cinsel kölelik, zorla fuhuş, zorla hamile bırakma, zorla kısırlaştırma veya benzer ağırlıkla diğer cinsel şiddet şekilleri; (h) paragraf 3’te tanımlandığı şekliyle, herhangi bir tanımlanabilir grup veya topluluğa karşı, bu paragrafta atıf yapılan herhangi bir eylemle veya Mahkemenin yetki alanındaki herhangi bir suçla bağlantılı olarak siyasi, ırki, ulusal, etnik, kültürel, dinsel, cinsel veya evrensel olarak uluslararası hukukta kabul edilemez diğer nedenlere dayalı zulüm; (i) zoraki kayıplar; (j) ırk ayrımcılığı (apartheid) suçu; (k) kasıtlı olarak ciddi ıstıraplara ya da bedensel veya zihinsel veya fiziksel sağlıkta ciddi hasara neden olan benzer nitelikteki diğer insanlık dışı eylemler.”

383 ESER, s. 14.

sistematik bir saldırının parçası olarak” işlenmesi durumunda insanlığa karşı suç oluşmaktadır. Bu durumda hamileliğe zorlama suçu, ancak sivil nüfusa karşı, yaygın veya sistematik bir saldırının parçası olarak yapıldığı takdirde insanlığa karşı suç oluşturur ve bu suç, savaş suçuna göre “lex specialis” konumdadır. Öte yandan bir silahlı çatışma durumunda gerçekleşen ırza tecavüz suçu, sivillere karşı yaygın veya sistematik bir saldırı olmadığı sürece, insanlığa karşı suçun unsurları bakımından eksik kalacağından, koşulları oluştuğu takdirde savaş suçu teşkil edecektir.³⁸⁴

Konuya açıklık getirmek adına Uluslararası Ceza Mahkemesinin savaş suçları bakımından yargı yetkisini belirleyen 8(1) maddesine³⁸⁵ de değinmekte fayda vardır.

Bu madde, ancak ciddi müzakereler sonrasında son şekline kavuşturulabilmiştir.

Uluslararası Ceza Mahkemesinin yargı yetkisinin kısıtlı olmasını isteyen 13 devlet

“yalnızca bir plan veya politikanın parçası olarak işlendiği durumları” yargı yetkisi eşiği olarak belirlemek isterken; 72 devlet “özellikle bir plan veya politikanın parçası olarak işlendiği durumlar” ifadesini tercih etmiş; 10 devletse herhangi bir yargı yetkisi

384 Benzer örnekler ve mahkeme kararları için bkz. BAŞAK, s. 170.

385 “Bir plan veya politikanın ya da bu tarz suçların büyük çapta işlenmesinin bir parçası olarak işlenmesi başta olmak üzere, Mahkemenin savaş suçları üzerinde yargı yetkisi vardır.”

“The Court shall have jurisdiction in respect of war crimes in particular when committed as part of a plan or policy or as part of a large-scale commission of such crimes.”

eşiği getirilmemesini önermiştir. ³⁸⁶ Bir görüşe göre düzenlemenin kabul edilen hâlinde, rastlantısal eylemler, münferit suçlar ve daha az önemli diğer saldırılar Mahkeme’nin yargı yetkisine dâhil edilmemiştir. Ancak, bu ifade yalnızca fiilin Uluslararası Ceza Mahkemesinde yargılanabilir olmasıyla ilgili olduğundan, suçun kurucu unsuru olarak değerlendirilmemelidir. ³⁸⁷

Öte yandan daha doğru olduğunu düşündüğümüz görüş, Mahkeme’nin insanlığa karşı suçlar üzerindeki yargı yetkisinde kullandığı ifadelerden farklı olarak, savaş suçlarına yönelik yargı yetkisini belirlerken tercih ettiği “başta olmak üzere”³⁸⁸ ifadesiyle, maddede yazılı fiillerin, mutlak suretle bu çerçevede işlenmiş olmasının aranmayacağı, ancak bu çerçevede işlenmiş olan fiillerin Uluslararası Ceza Mahkemesi yargı yetkisine mutlaka gireceğinin vurgulanmak istendiğini savunmaktadır. Yani savaş sırasında işlenen münferit fiiller de savaş suçu teşkil edebilir ve Mahkeme, devletler üzerine düşen yargılama görevini yerine getirmediği takdirde yargı yetkisini kullanabilir. Bununla birlikte, Uluslararası Ceza Mahkemesinin münferit fiilleri

386 Press Release,13 July1998, Meeting of Key Conference Committee Shows Continuing Differences on Important Provisions of International Criminal Court Statute https://www.un.org/press/en/1998/19980714.l2884.html (Erişim Tarihi:

04.12.2019)

387 ASKIN, “Crimes within the jurisdiction of the ICC”, s. 50; SCHABAS, s. 47.

388 Statü’nün İngilizce metninde “in particular” olarak yer alan ve bilhassa, özellikle anlamındaki kelime grubu metnin Türkçe çevirisinde “başta olmak üzere” şeklinde yer bulmuştur.

yargılamasının ne kadar gerekli ve etkili olduğunun, ayrı bir analiz gerektirdiğini de göz ardı etmemek gerekir.³⁸⁹

389 Herman Von HEBEL – Darryl ROBINSON, “Crimes within the Jurisdiction of the Court”, The Making of the Rome Statue – Issues, Negotiations, Results, Kluwer Law International, The Hague, 1999, s. 124; Murat ÖNOK, “UCD’nin Görev Alanı ve Uygulanan Hukuk”, Yay.Haz. Feridun YENİSEY, Uluslararası Ceza Divanı, İstanbul 2007, s. 202.

IV. ROMA STATÜSÜ’NÜN 8(2)(B)(XXII) VE (E)(IV) MADDELERİNDE TANIMLANAN SAVAŞ SUÇLARI KAPSAMINDAKİ CİNSEL ŞİDDET FİİLLERİ

A. GENEL OLARAK

Roma Statüsü, Savaş Suçları başlıklı 8. maddesinde, uluslararası silahlı çatışmalarda işlenebilecek savaş suçlarını 34 ayrı bentte; uluslararası nitelikte olmayan silahlı çatışmalarda işlenebilecek olanlarıysa 16 ayrı bentte sıralamıştır. Yani Statü’yle, uluslararası silahlı çatışmalarda daha geniş; uluslararası olmayan silahlı çatışmalarda nispeten dar bir koruma sağlanmıştır.

Ancak, bu çalışmanın konusunu oluşturan cinsel şiddet fiilleri hem uluslararası hem de uluslararası olmayan silahlı çatışmalarda, suç olarak kabul edilmiştir. Statü’nün 8(2)(b)(xxii) ve (e)(iv) maddelerinde aynı ifadelerle yer verilen bu fiiller ırza geçme, cinsel köleleştirme, fahişeliğe zorlama, hamileliğe zorlama, kısırlaştırmaya zorlama ve Cenevre Sözleşmeleri’ni ciddi şekilde ihlal eden diğer cinsel şiddet çeşitlerine başvurulması olmak üzere 6 tanedir.

Roma Statüsü’nün 8(2)(b)(xxii) ve (e)(iv) maddelerinde geçen cinsel şiddet fiilleri korunan hukuki değer, mağdur ve maddi konu, fail ve şeriklik gibi kavramlarla, manevi unsur ve ceza sorumluluğunu ortadan kaldıran veya azaltan nedenler bakımından benzer özellikler taşıdığından aynı başlık altında, maddi unsurlar bakımından, her bir suç tipi farklı başlıklar altında incelenmiştir.

Silahlı çatışmanın niteliğinin uluslararası olup olmaması, cinsel şiddet fiilleri bakımından suçun varlığına etki eden bir husus değildir. Ancak hem somut olaya

uygulanacak hükmün belirlenmesi hem de Roma Statüsü’nün savaş suçlarında bu ayrıma gitmesi nedeniyle, suçun unsurlarına geçmeden önce uluslararası silahlı çatışmalar ve uluslararası olmayan silahlı çatışmaların sınırlarını çizmek uygun olacaktır.

B. ULUSLARARASI SİLAHLI ÇATIŞMALAR VE ULUSLARARASI