Ulusal ceza hukukunda yer alan doğrudan fail, müşterek fail, dolaylı fail kavramları, uluslararası hukukta da uygulanmakta ve diğer ulusal hukuk düzenlerinde de farklı içeriklerle benzer kurumlara yer verilmektedir. ABD, Avustralya, Avusturya, Fransa, İtalya gibi devletlerde, suça iştirak edenlerin farklı kategorilerde değerlendirilmediği ve faille aynı şekilde cezalandırıldığı, eşitlik sistemi benimsenmiştir. Birçok devletteyse, faillik ve suça iştirak arasında maddi ve manevi suç ortaklığı ayrımına gidilmekte ve hakimlerin bu hususu ceza tayininde göz önünde bulundurması istenmektedir. Türkiye, Almanya ve Rusya gibi ülkelerde, suça iştirakin her bir türü farklı bir kategori olarak kabul edilmekte ve yasal düzenlenmelerde farklı
481 http://www.radikal.com.tr/hayat/liberyali-yorgun-savasci-kadin-sefkatine-muhtac-804755/ (Erişim Tarihi: 21.03.2019)
ceza sorumluluğuna gidilmektedir. Tüm bu sistemlerin bir karması olan uluslararası ceza hukukundaysa, farklı iştirak türleri arasında cezalandırma açısından bir farklılığa, Roma Statüsü’nde yer verilmemiştir.482 Ancak bu durum, faille şerik arasında veya şeriklerin farklı türleri arasında eşitlik sisteminin benimsendiği anlamına gelmez. Usul ve Delil Kuralları m. 145(1)(c)’de “failin suça katılma derecesinin” cezanın tayininde dikkate alınacağı açıkça belirtilmiştir.483
Uluslararası ceza hukukunda faillik-şeriklik ayrımı, ulusal hukuklardan farklı bir önem arz etmektedir. Çünkü uluslararası hukukun ihlallerinin çok önemli bir kısmında sorumluluğun büyük kısmı, fiili bizzat gerçekleştiren kimselerde değil, bu eylemlerin gerçekleştirilebilmesini mümkün veya mutlak kılan, perde arkasındaki, üst düzey yönetici ve şahıslardadır. Bu nedenle, bu kişilerin ceza sorumluluğunu gerçeğe uygun olarak sağlamaya yönelik tespitler daha da fazla önem kazanmaktadır. Ulusal hukuka göre yardım eden olarak nitelendirilebilecek şerikler, uluslararası hukuka göre asli fail statüsünde değerlendirilebilirler.484
İştirak söz konusu olduğunda, ağ ne kadar uzağa atılabilir ya da atılmalıdır? Bu soru üzerinde kafa yormak, başta siyasi karar alma yetkisini elinde bulunduranlar olmak üzere hepimizi, farklı ülkelerde yaşayan insanların hayatları üzerindeki etkimizi sorgulamamıza yol açacaktır. İnsan hakları savunucuları, sessiz kalmayı da suç
482 Antonio CASSESE, “The Statute of the International Criminal Court: Some Preliminary Reflections”, European Journal of International Law, S. 10, C. 1, 1999, s.
179-180; TEZCAN - ERDEM – ÖNOK, s. 447, 448.
483 ÖNOK, UCD Rapor, s. 50.
484 CASSESE, “The Statute of the ICC”, s. 180; TEZCAN - ERDEM – ÖNOK, s. 448.
ortaklığı kavramına dâhil ederek, bu düşünceyi çok daha ileri bir noktaya taşımaktadırlar.485
Siyasi ve ekonomik hayatta alınan kararların, ulusal sınırların çok ötesinde etki alanlarına sahip olduğu göz önüne alındığında, uluslararası hukukun sorumluluk alanına giren suçlara, hareketimiz veya hareketsizliğimizle iştirak edebileceğimiz bir gerçektir. Zaten Uluslararası Ceza Mahkemesinin Statüsü de suç ortağı sayılmak için, yardım ve yataklık yapanların ötesinde, suça “bir şekilde destekte bulunanlar”ın yeterli olacağını öngörmektedir. Yani Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nde suç ortaklığı, esas failleri aşacak şekilde ve oldukça geniş olarak düzenlenmiştir.486
Roma Statüsü’nün “Cezaların şahsiliği” başlıklı 25. maddesinde fail ve şerikle ilgili düzenlemelere yer verilmiştir. Bu kapsamda (3)(a) bendinde “Tek başına veya diğer bir şahsın cezai sorumluluğu olsun ya da olmasın, başka bir şahısla müştereken veya başka bir şahıs vasıtasıyla suç işlemesi hâlinde” kişilerin ceza sorumluluğu altında olacakları ifade edilmiştir. Metinde sırasıyla; doğrudan, müşterek ve dolaylı/dolayısıyla faillik kurumları işaret edilmiştir.
485 CLAPMAN, s. 54, 55.
486 CLAPMAN, s. 52-54.
Uluslararası Ceza Mahkemesinin ilk mahkûmiyet kararı olan ve müşterek failliğe dayandırılan Lubanga kararında 487, bu kurumun uygulama şartları şu şekilde belirtilmiştir:488
i) Sanık ve en az bir müşterek fail arasında, olayların olağan akışına göre dava konusu suçun işlenmesiyle sonuçlanacak bir anlaşma veya ortak bir plan bulunmalıdır.
ii) Suçun işlenmesiyle sonuçlanan ortak plana sanık tarafından esaslı bir katkı sağlanmış olmalıdır.
iii) Sanık, suçun işlenmesini kastetmiş veya ortak plana uymanın, olayların olağan akışına göre neticenin ortaya çıkaracağının bilincinde olmalıdır.
iv) Sanık, ortak planın uygulanmasına esaslı bir katkı sağladığını bilmelidir.
v) Sanık, bir silahlı çatışmanın varlığı nedeniyle oluşan fiilî durumun ve kendi davranışıyla bu fiilî durum arasındaki ilişkinin farkında olmalıdır.
Roma Statüsü 25(3)(c) maddesinde, ulusal hukuktaki yardım etme fiiline karşılık gelen hususlar düzenlenmiştir. Buna göre, gerçekleşen veya teşebbüs derecesinde kalan bir suçun işlenmesini; emreden (ordering), teşvik eden (soliciting) veya ikna eden (inducing) kişiler, cezai sorumlulukla karşılaşabileceklerdir.489 Teşvik ve ikna
487 The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, (ICC-01/04-01/06), §. 33, https://www.icc-cpi.int/CourtRecords/CR2012_03947.PDF (Erişim Tarihi:
02.05.2019)
488 Koşullar için ayrıca bkz. TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, Uluslararası, s. 450.
489 TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, Uluslararası, s. 456.
etme kavramları açısından TCK’daki azmettirme kavramına denk düşen düzenlemede, sorumluluğun doğması için asıl fiilin icra hareketlerine başlanmış olması şarttır.490
Ulusal hukuklarda azmettirme veya dolaylı faillik içerisinde değerlendirilen emretme fiiline, kendisinden önceki uluslararası ceza mahkemeleri statülerinde491 olduğu gibi, Roma Statüsü’nde de ayrı bir sorumluluk türü olarak yer verilmiştir. Bu hüküm, Statü’nün 28. maddesinde yer alan “komutan ve diğer üstlerin sorumluluğu”
hususunu tamamlamaya yönelik bir düzenlemedir. 28. maddedeki sorumluluk amirin ihmaline dayanmaktayken, 25(3)(b) maddesindeki sorumluluk, icrai davranışa yöneliktir.492 Öte yandan, emretme fiilinin cezalandırılabilmesi için suçun işlenmesi ya da en azından icra hareketlerine başlanması gerekmektedir.493
490 Sonuçsuz kalan azmettirme hakkında bkz. Devrim AYDIN, Türk Ceza Hukukunda Suça İştirak, Yetkin Yay., Ankara 2009, s. 171, 172.
491 EYUCM Statüsü m. 7/1 ve RUCM Statüsü m.6/1
492 TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, Uluslararası, s. 456, 457.
493 Roma Statüsü m. 25(3)(b): “Meydana gelen veya teşebbüs edilen böyle bir suçun işlenmesini emretmesi, teşvik etmesi veya suçun işlenmesine ikna etmesi hâlinde;”.
Türk hukukunda emretme adında bir sorumluluk türüne yer verilmediğinden, failin ancak azmettirme hükümlerine göre cezalandırılabileceğini ve netice doğurmayan azmettirmenin ulusal hukuka uygun olmadığı hakkında bkz. ÖNOK, UCD Rapor, s.
51. Kural olarak, şeriklerin cezalandırılması için failin kararlaştırılan suçun icrasına başlamış olması gerektiği hakkında bkz. Devrim AYDIN, İştirak, s. 106, 107.
Roma Statüsü m. 25(3)(c) hükmünde, Uluslararası Ceza Mahkemesi yetkisine giren bir suçun işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla yardımda bulunulması, bir kimseyi suça kışkırtmak, suç için gerekli araçları temin etme de dâhil olmak üzere, suçun işlenmesine ve teşebbüse yardımcı olunması da cezai sorumluluk doğuran bir durum olarak belirlenmiştir. Bu madde, ulusal hukuktaki yardım etme iştirak türüne denk düşmektedir.494
Roma Statüsü m. 25(3)(d)’de yer alan düzenlemede, ortak bir amaçla hareket eden bir grup tarafından işlenen veya işlenmeye teşebbüs edilen suça herhangi bir katkıda bulunan kişiler de cezai sorumluluk altındadır. Bunun için katkının, kasıtlı olmak şartıyla; eylemin grubun suç faaliyeti veya amacını daha da ilerletmek amacıyla yapılması ya da grubun suç işleme niyetinin bilincinde olarak yapılması gerekmektedir.
Ulusal hukuktaki yardım etmeden farklı olarak, asıl fail tarafından icra edilen suçun maddi unsurunun gerçekleştirilmesine bir katkıda bulunmuş olması aranmaz. Genel planın icrasına yapılan herhangi bir katkı yeterlidir. Bir savaş sırasında, kötü muamelede bulunmak üzere açılan bir esir kampının, kurulmasını emreden komutan,
494 TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, Uluslararası, s. 455.
kampın amacını bildiği hâlde malzemelerini temin eden şahıslar, kampın güvenliğini sağlayanlar, suçtan sorumlu tutulurlar.495
Başkalarının işledikleri fiillerden ötürü, özellikle lider konumda yer alan kişilerin nasıl sorumlu tutulabilecekleri uluslararası ceza hukukunun sıklıkla karşılaştığı meselelerden biridir.496 Hiçbir mağdura bizzat el sürmeksizin, oldukça geniş bir alanda ve sistematik bir düzen içerisinde işlenen suçların, planlamasını yapan veya doğrudan
495 TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, Uluslararası, s. 460-464; ÖNOK, UCD Rapor, s.
51-53.
Öğretide kimi yazarlarca bu hükmün, EYUCM ve RUCM içtihadında “joint criminal enterprise” olarak yer verilen “ortak suç girişimi” olduğu savunulmaktaysa da Roma Statüsü m. 25(3)(d) hükmünün, bir şeriklik düzenlemesi olduğundan bahisle, faillik türü olan JCE kurumundan farklı olduğu hakkında bkz. R. Murat ÖNOK, Yapısal Suçlarda Failin Tespiti: Müşterek Suç Girişimi (Joint Criminal Enterprise) ve Örgütsel Hakimiyete Dayalı Dolaylı Faillik Doktrinleri, Seçkin Yay., Ankara 2019, s. 187-188.
Joint criminal enterprise kavramı hakkında detaylı bilgi, komplo kurmadan farkı, kategori ve unsurları, kuruma yönelik eleştiriler hakkında detaylı bilgi için bkz.
ÖNOK, Yapısal Suçlar, s. 87-184.
496 Steffen WIRTH, “Committing Liability in Internaitonal Criminal Law”, The Emerging Practice of the International Criminal Court (Ed. Gören Sluiter – Carsten Stahn), Martinus Nijhoff Publishers, Leiden/Boston 2009, s.329.
failleri harekete geçiren askerî ve siyasi liderlerin sorumluluğu, örgütsel hâkimiyete dayalı dolaylı faillik kurumu aracılığıyla gerçekleştirilmektedir.497
Bu kapsamda Uluslararası Ceza Mahkemesince, dayanağını Statü’nün 25.
maddesinden alan örgütsel hâkimiyete dayalı dolaylı faillik sorumluluğu için aranan koşullar şunlardır.498
i) İlgili suç tipinin gerektirdiği tüm sübjektif unsurlar, dolaylı failin şahsında gerçekleşmiş olmalıdır. Yani, özel kast gerektiren bir suç tipinde, arka plandaki fail için de suça özgü amaç veya saik unsuru kanıtlanmalıdır.
ii) Dolaylı fail, örgüt içerisinde emirlerine yarı-otomatik itaati sağlayan fiili şartların bilincinde olmalıdır.
iii) Hiyerarşik biçimde organize olmuş bir güç yapısı olmalıdır. Bu kapsamda, emrin yerine getirilmesini garanti edecek sayı ve nitelikte (özgür ve sorumlu olmayan, ikame edilebilir) ast bulunmalıdır.
iv) Suçların işlenmesi, yüksek makamdaki kişilerin emirlerine otomatik olarak itaat etmeyi sağlayan mekanizma aracılığıyla temin edilmelidir.
v) Dolaylı fail konumunda bulunan kişi ya mutlak hâkimiyete sahip, ikame edilemez bir kişi ya da en azından örgütün bir kısmından sorumlu orta düzey bir yönetici olmalıdır.
497 ÖNOK, Yapısal Suçlar, s. 518.
498 ÖNOK, Yapısal Suçlar, s. 524-530.
Suça, ihmali bir davranışla iştirak etmek de pekâlâ mümkündür. Manevi unsurun da bulunması şartıyla, ihmalin suçun işlenmesine önemli bir katkı sunması hâlinde, neticeyi önleme yükümlülüğü olan şahsın ihmalle suça iştirak ettiği söylenebilir.499
Cinsel şiddet içeren savaş suçlarının niteliği, müşterek ve dolaylı faillerce gerçekleştirilmeye uygundur. Cinsel kölelik, fuhşa zorlama, gebeliğe zorlama, zorla kısırlaştırma fiilleri esasen tek kişiyle işlenebilen suçlardan olmakla birlikte, gerçekleşen olaylarda, mağdur sayısının fazlalığı ve ihlalin uzun müddet devam ettiği de göz önünde bulundurulduğunda, müşterek (arizi-muhtemel iştirak) olarak gerçekleştirilmeleri neredeyse bir zorunluluktur.500
Cinsel şiddet içeren savaş suçlarında dolaylı faillik kurumuna da sıklıkla rastlanabilir. Zaten savaşın yarattığı koşullar, özellikle sivillerin ve savaş dışı kalmış askerlerin, suçta bir araç olarak kullanılmasını daha da mümkün kılar. Fiili icra edenin iradesi üzerinde mutlak bir hakimiyet ele geçiren dolaylı fail, ırza tecavüz başta olmak üzere, diğer cinsel şiddet fiillerinin gerçekleşmesinde etkili olabilir. Ebû Garip Cezaevinde gerçekleşen olaylarda, ensest ilişkiye zorlanan mahkumların durumunda olduğu gibi, cebir ve tehditle fiili bizzat gerçekleştirmek zorunda kalan kişi aslında fail değil, suçun mağdurudur.
499 CRYER ve diğerleri, s. 302, 303; TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, Uluslararası, s.
453.
500 Fail çokluğu ve iştirak hakkında bkz. Devrim AYDIN, İştirak, s. 23-28.
Çok failli suçlar ile muhtemel iştirak (suça iştirak) arasındaki ilişki hakkında bkz.
Türkân YALÇIN SANCAR, Çok Failli Suçlar, Seçkin Yay., Ankara 1998, s. 51-61.
Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü, “komutanların ve diğer üstlerin sorumlulukları” başlıklı 28. maddede, kişisel ceza sorumluluğundan ayrı bir sorumluluk şekli daha düzenlemiştir. Öğretide kısaca “komutan sorumluluğu” olarak adlandırılan bu düzenleme, kişisel ceza sorumluluğunu aşan bir durum olarak karşımıza çıksa da görev ve yetkilerle oranlı bir sorumluluk, uluslararası hukukun genel ilkelerine ters düşmeyecektir.501
Bu sorumluluk türüne Nürnberg’de yer verilmemiş; EYUCM Statüsü’nde ise yalnızca tek bir üstün sorumluluğuna gidilecek şekilde yer verilmiş; komuta zincirinin üst basamakları ya da siyasilerin sorumluluğuna gidilmemiştir.502
Roma Statüsü’nde üstün sorumluluğuna gidilmesinin altında yatan ana nedense, denetim ve gözetimi altındaki şahısların, işleyebilecekleri uluslararası suçları önleyebilecek ya da işlediklerini cezalandırabilecek imkâna sahip amir ve üstlerin bireysel ceza sorumluluğuna başvurarak, görevlerini yeri getirmelerini sağlamaktır.503
501 M. Yasin ASLAN, “Uluslararası Ceza Divanı ve Kişisel Ceza Sorumluluğu”, TBBD, S. 73, 2007, s. 244, 245.
502 ALPKAYA, s. 110, 111; Draft Code of Crimes Against the Peace and Security of
Mankind with Commentaries 1996, 2005, s. 25,
https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/7_4_1996.pdf (Erişim Tarihi: 05.12.2019)
503 TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, Uluslararası, s. 465.
Savaşlarda yaşanan cinsel şiddet, buna uygun ortam yaratıldığı ve müsaade edildiği için gerçekleşir. Faillerle birlikte şerikler, işledikleri suçlardan sorumlu tutulmadıkça bu şiddet uygulanmaya devam edecektir.504
İkinci Dünya Savaşı sırasında Asya’da yaşanan en çirkin saldırılardan biri Çin’in Nanking şehrinde meydana gelmiştir. Japon ordusunun işgali esnasında ırza tecavüz başta olmak üzere, birçok ciddi suç işlenmiştir. Çoğu, genç kızlar olmak üzere, yaşlı kadınlar, hamile kadınlar, hatta ölü insan bedenleri bile cinsel şiddete uğramıştır. Irza tecavüz, cinayet ve yağma suçlarının yaygın bir şekilde işlenmesi nedeniyle, Japon zanlılar, Tokyo Savaş Suçları Mahkemesinde yargılanmış, komuta ve kontrolünde olan birlikler üzerinde gerekli hakimiyeti kuramadıkları gerekçesiyle, ölüm cezasına çarptırılmışlardır.505
Roma Statüsüne göre de birlik komutanı ya da birlik komutanı yetkisindeki sivil şahısların, yönetim ve denetimindeki unsurların, Mahkemenin yargı yetkisine giren suçları işlemeleri durumunda, koşulları oluşmuşsa ceza sorumluluğu vardır. Komutan sorumluluğu, yetkili kişinin “silahlı kuvvetlerin bu tür suçları işlemekte veya işlemek üzere oldukları konusunda hâl ve şartlara göre bilgisi olması gerektiği veya bilgisi olduğu hâllerde” ve “suçun işlenmesini önlemek veya durdurmak için gerekli ve makul önlemleri almaması veya soruşturma ve yargılama için olayı ilgili makamlara iletmemesi hâllerinde” doğabilecektir.506
504 DAHRENDORF – SHIFMAN, s. 11.
505 ASKIN, “Comfort Women”, s. 12.
506 Roma Statüsü m. 28 (1) (a) ve (b).
Buradaki sorumluluk türü başkasının fiilinden kaynaklanan bir objektif sorumluluk hâli değildir. Denetim ve gözetim sorumluluğuna; emir ve ceza verme yetkisine sahip amir, görevini gerektiği gibi yerine getirmediği için sorumlu tutulacaktır ve sorumluluk için en azından taksir düzeyinde bir kusurun varlığı aranacaktır.507
Statü, komutan sorumluluğuna yalnızca bilinen durumları değil, bilinmesi gereken durumları da dâhil etmiştir. “Bilgisi olması gereken” durumların tespiti, görev ve sorumlulukların belirlendiği mevzuat; suçun işlendiği ve komutanın bulunduğu durum, ortam ve çevre koşulları dikkate alınarak Uluslararası Ceza Mahkemesi yargıçları tarafından yapılacaktır.508 Komutanın, astlarınca gerçekleştirilen suç teşkil eden fiilleri bilme sorumluluğuna kayıtsız kalması veya sonradan öğrendiği fiilleri ilgili birimlere bildirmemesi durumunda o suçlara iştirakten sorumluluğu doğabilecektir. Sorumluluk, emir komuta zincirindeki en yakın komutanda doğal olarak daha fazladır.509
Roma Statüsü m. 28(1)’de düzenlenen “fiilî yönetim ve denetim” hâlinde olan amirlerdir.510 Öte yandan silahlı kuvvetlerin kuruluşlarında, birlik komutanı olan
507 TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, Uluslararası, s. 468.
508 M. Yasin ASLAN, “UCD ve Kişisel Ceza Sorumluluğu”, s. 245, 246.
509 M. Yasin ASLAN, “UCD ve Kişisel Ceza Sorumluluğu”, s. 246.
510 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu m. 9: “Amir: Makam ve memuriyet itibariyle emretmek salahiyetini haiz kimsedir. Bunun emri altındakilere maiyet denir.”
amirlerden başka üstler511 de bulunmaktadır. Madde metninin 2. fıkrasında “1.
paragrafta tanımlanmayan üst-ast ilişkileri çerçevesinde bir üst” ifadesiyle birlik komutanı olmayan, diğer üstlerin sorumluluğu düzenlenmiştir. “Astlarının böyle bir suç işledikleri veya işlemek üzere oldukları yolundaki açık bilgileri bildiği veya bilerek görmezden geldiği hâllerde; kendi etkin sorumluluğu ve denetimi altında olan faaliyetlerle ilgili suçlarda ve suçun işlenmesini önlemek veya durdurmak için gerekli ve makul önlemleri almaması veya soruşturma ve yargılama için olayı ilgili makamlara iletmemesi hâllerinde” diğer üstler de sorumluluk altındadır.512
Savaş esirlerinden sorumlu bir karargâh subayının, esirlere cinsel kölelik yaptırılmasına göz yumması, durumu soruşturma ve kovuşturmayla ilgili kişi ve makamlara bildirmemesi ya da suç teşkil eden fiillerin gerçekleşmemesi için gereken önlemleri almaması gibi durumlarda diğer üstler, Statü’nün m. 28(2) hükmünce, cinsel şiddet içeren savaş suçları açısından sorumlu tutulacaklardır.
511 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu m. 10: “Üst tabiri, rütbe veya kıdem büyüklüğünü gösterir. Ast, üstün rütbece veya kıdemce aşağısında bulunan kimsedir.”
512 Roma Statüsü’nün 28. maddesinin 1. fıkrasının askeri amirler; 2. fıkrasının sivil ya da yarı askeri üstler için uygulama niteliği taşıdığı hakkında bkz. TEZCAN – ERDEM – ÖNOK, Uluslararası, s. 468.