Paranın icadından beri insan ihtiyaçlarının çok önemli bir kısmı alım-satım yoluyla karşılanmakta, ‘satım sözleşmesi’ ticaret1 hayatının merkezinde yer almaktadır2. Satım ilişkisinde, satıcıya ödenen satım bedeli (‘semen’) karşılığında, satım konusunun alıcıya teslimi ve mülkiyetinin geçirilmesi hedef tutulur. Ancak alıcı için bu kadarı yeterli değildir; alıcı kendisine teslim edilen ve mülkiyeti geçirilen satım konusunun, satıcı tarafından bildirilen niteliklere sahip ve satımdan beklediği faydayı sağlayacak durumda –yani ayıpsız- olmasını da bekler. Alıcının bu beklentisi karşılanmadığı takdirde, tarafların girdikleri ilişkide yüklendikleri edimler arasındaki denge, alıcı aleyhine bozulmuş olmaktadır.
1 Ticaret kavramı burada ihtiyaçların karşılanmasına yönelik her türlü değişim faaliyetini ifade edecek şekilde kullanılmıştır.
2 Paranın ortak değişim aracı olarak kullanılmaya başlamasından önce ticaret, mal ve hizmetlerin değişimi, yani trampa ile yapılmaktaydı. Trampada tarafların karşılıklı edimleri arasında yüklendikleri risk açısından bir denge vardır. Malın, ortak değişim aracı olan parayla değiştirildiği alım-satıma dayalı bir ticarette ise taraflar arasında aynı şekilde bir risk dengesi olduğunu söylemek güçtür. Bir kere satım ilişkisinde satıcı, genel geçerli ve kendisine her an başka bir mal veya hizmetle değişim sağlama imkanı veren ortak bir değere (‘para’) kavuşmaktadır. Ayrıca çoğu zaman satım konusuna ilişkin olarak satıcı ile alıcı arasındaki bilgi düzeyi de asimetrik bir görünüm arz der. Alıcı bilgisi ve imkanları dahilinde satım konusu üzerinde yapacağı muayeneye ve satıcının kendisine verdiği bilgiye güvenmek mecburiyetinde kalır. Bu durum, alım-satım ilişkisinde alıcıyı, satıcıya göre zarar görmeye daha elverişli bir konumda bırakmaktadır.
Alıcının işaret ettiğimiz haklı beklentisinin korunması ve beklentinin karşılanmaması halinde alıcı aleyhine bozulan dengenin yeniden kurulması, çözümü hukuka ait, ancak özünde ekonomik bir sorundur. Bu açıdan hukukun soruna getireceği çözümün ekonomik gerçeklik ve ihtiyaçlara uygun düşmesi gerekir3.
Alıcının yukarıda işaret ettiğimiz haklı beklentisi ve bu beklentinin karşılanmaması halinde alıcı aleyhine bozulan dengenin yeniden kurulması ihtiyacı, İlkçağ hukuklarından beri hukukun üzerinde durduğu bir sorun olmuştur. Sorun, hukuk için yeni bir konu olmamakla birlikte, özünde ekonomik nitelikli olması sebebiyle, değişen üretim ilişkileri ve teknikleri ile artarak çeşitlenen ticarî uygulamalara bağlı olarak, satım hukukunun bu husustaki kuralları da önemli bir evrim geçirmiştir.
3 İki uç örnekle açıklamak gerekirse: Alıcının hiç korunmadığı ve satıcının yükümlülüğünün satılanı teslim ve mülkiyetini geçirmekten ibaret olduğu bir sistemde alıcı için alışveriş güvenliğinden bahsetmek mümkün değildir, ticaretin tüm riskini alıcı üstlenmektedir. Bu durum ilk bakışta satıcı lehine görünse de, ticareti sınırlayacağı ve hatta sekteye uğratacağı için bir süre sonra ticaretin ve dolayısıyla satıcının da zarar göreceği açıktır. Zira alıcı hukuk tarafından ne kadar korunursa ve ne kadar kendini güvende hissederse, o kadar rahat alım yapar. Buna karşın, alıcının mutlak korunduğu ve satıcının malın her türlü sorunundan, süre sınırlaması olmaksızın sorumlu tutulduğu bir sistemde ise, satıcı için alışveriş güvenliğinden söz etmek mümkün değildir; ticaretin tüm riski satıcı üzerindedir. Alıcı lehine görünen bu ikinci durum zamanla alıcı aleyhine sonuçlar doğuracaktır. Zira satıcı malın geri dönüşü ile ilgili yüksek maliyetleri göz önünde bulundurarak bunu fiyata yansıtacaktır.
Satılanın ayıplı olması nedeniyle taraflar arasında bozulan dengenin yeniden kurulması, Kıta Avrupası hukuk sisteminde4 -Roma hukukundan miras5- satıcının ayıba karşı tekeffül sorumluluğunu (farklı bir ifade ile satıcının satılanın ayıplarından sorumluluğunu)6 düzenleyen özel hükümlerle7 sağlanmaktadır. Satıcının sattığı malı bilmesi gerektiği düşüncesiyle, satılanda mevcut bulunan gizli ayıpların riskini, kusurunu aramaksızın satıcı üzerinde bırakan bu sorumluluk, Roma hukukundan başlayan evrim sürecinde, 18. ve 19. yy. kodifikasyon hareketlerinde yasal düzenlemeye kavuşmuş, 20. yy.’da tüketicinin korunması hareketi ve satım kurallarının yeknesaklaştırılması çabalarından da etkilenerek çağdaş Kıta Avrupası hukuklarındaki son halini kazanmıştır.
Başta İngiltere ve ABD’de olmak üzere, Common Law hukuk sistemi8 içerisindeki ülkelerde de, satıcının satılanın ayıplarından sorumluluğu, Kıta Avrupası
4 ‘Roma hukuk sistemi’ olarak da adlandırılan, Kıta Avrupası hukuk sistemi Alman ve Fransız hukuk çevrelerinden oluşmaktadır. Alman hukuk çevresi Almanya, Avusturya ve İsviçre ile bu hukuk sistemlerini iktibas eden Türkiye gibi ülkeleri içermektedir. Latin hukuk çevresi olarak da adlandırılan Fransız hukuk çevresi ise Fransız Code Civil’inden etkilenen İtalya, İspanya ve Portekiz gibi ülkelerden oluşmaktadır. Bkz. Oğuz, Karşılaştırmalı Hukuk, Kavram- Amaç ve İşlevler- Metod- Tarihçe- Büyük Hukuk Çevreleri, Ankara 2003, s. 109 vd.; ayrıca Gözübüyük, Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, Ankara 2009, s. 13.
5 Satıcının maldaki ayıplardan sorumlu tutulması Roma hukuku öncesinde başka hukuk düzenlerinde de mevcuttur. Ancak sorumluluğun sistematik düzenlemesi Roma hukukunda olmuştur. Bkz. aşağıda
§ 2, A, I (a).
6 BK’da geçen ‘tekeffül’ teriminin TKHK’da olduğu gibi BKT’de de kullanılmadığı görülmektedir.
7 Bugün ağırlıklı olarak kabul edilen görüş, satıcının ayıba karşı tekeffül sorumluluğunu, sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesinden doğan sorumluluğun, özel olarak düzenlenmiş bir türü olarak kabul etmektedir. Bkz. aşağıda § 8, A, I.
8 ‘Ortak Hukuk’ veya ‘Anglo-Amerikan Hukuk Sistemi’ de denilmektedir. ‘Commonwealth’ ülkeleri olarak adlandırılan ülkelerde benimsenmiş olup, dünya üzerindeki ülkelerin üçte birinin bu sistemin etkisi altında olduğu ve her dört kişiden birine bu hukukun uygulandığına işaret edilmektedir. Bkz.
Oğuz, s. 253 vd. Ayrıca Gözübüyük, s. 13.
hukuk sisteminde olduğu gibi ilgili yasalarda özel olarak düzenlenmiştir9. Satıcının satılanın ayıplardan sorumluluğunun Common Law hukuk sistemindeki gelişim süreci10 incelendiğinde, alıcının etkili bir korumaya kavuşmasının ancak 19. yy.’da gerçekleştiği ve Kıta Avrupası’nın 20. yy.’da maruz kaldığı etkenlerin burada da geçerli olduğu söylenebilir11.
Çağdaş hukuk sistemlerinde yukarıda gelişimini kısaca özetlediğimiz, satılanın ayıplı olması halinde mağdur duruma düşen alıcıyı satıcıya karşı koruyan ve ifa menfaatleri arasında bozulan dengeyi sağlamayı amaçlayan yasal düzenlemelerin, alım-satıma dayalı ticaret hayatında tüm katılımcıların amaç ve beklentilerini tam olarak karşılaması elbette düşünülemez. Ticaret hayatına yön veren farklı ekonomik menfaat ve ihtiyaçlar, artan rekabet, çoğu zaman tarafları mevcut yasal düzenlemelerden ayrılmaya iter. İşte Tez’de inceleme konusu yapılan ‘onarım garantisi’ kavramı ve bir üst başlık olarak ‘ürün garantisi’ kavramı12 bu noktada karşımıza çıkmaktadır.
Satıcının, satılanın belirli olumlu nitelikleri taşıdığını veya belirli olumsuz nitelikleri taşımadığını alıcıya özel olarak garanti/tekeffül etmesi, çok eski bir
9 Kıta Avrupası Hukuk Sistemi’nde geçerli olan, satıcının yasada özel olarak düzenlenmiş ayıba karşı tekeffül borcu için Common Law’da genellikle ‘warranty’ kavramı kullanılmaktadır.
10 Satıcının satılanın ayıplarından sorumluluğunun Common Law’daki evrimi, Latince ‘caveat emptor’
olarak ifade edilen hukuk prensibinin gelişimi çerçevesinde olmuştur. Avrupa kökenli çağdaş hukuk sistemleri arasında Roma hukukundan en az etkilenenin Common Law olduğu bilinmektedir. Satıcının satılanın ayıplarından sorumluluğu alanında da bunu görmek mümkündür. Ancak ilginçtir ki, Common Law’un satımın riskini alıcı üzerinde bırakan ‘caveat emptor’ prensibi Roma hukukuna dayandırılmaktadır. Kavram ve incelemesi için bkz. aşağıda § 2, A, I (b).
11 Bkz. aşağıda § 2, A, II.
12 Kavram için bkz. aşağıda§ 1, A.
uygulama olsa da13, bugünkü anlamıyla standart ürün garantileri sanayi devriminin etkilerini göstermesi ile beraber 19. yy’ın sonlarında ortaya çıkmış ve 20. yy.’da çok yaygın bir ticarî uygulama kazanarak, günümüzde önemli bir pazarlama14 aracı haline gelmiştir15. Yüzyılı aşan gelişme sürecinde, çok farklı ticarî amaçlar için kullanılmakla birlikte, ürün garantilerinin özellikle satıcının satılanın ayıbından sorumluluğu ile her zaman yakın bir ilişki içerisinde olduğunu söyleyebiliriz. Tez’in konusunu oluşturan onarım garantisinde bu yakın ilişki çok belirgin olarak görülmektedir.
Diğer taraftan, sanayi devrimi sonrasında yaşanan ekonomik gelişmelere bağlı olarak, alım-satım ilişkisi, artık sadece taraflarını ilgilendiren bir ilişki olmaktan çıkmış, ilgili malın üretiminden başlayarak perakende satımına kadar uzanan dağıtım ağında yer alan herkesin ve özellikle de malı piyasaya süren üreticinin ilgi duyduğu ve kontrol etmek istediği bir konu haline gelmiştir. İşte üretici tarafından verilen ürün garantileri ve özellikle de onarım garantisi, satım sözleşmesine eşlik ederek, bu işlevi yerine getiren bir ticarî uygulama olmuştur.
Böylece, üretici tarafından verilen garanti, satıcı garantisinin yanında ikinci bir ürün garantisi türü olarak ortaya çıkmaktadır. Üretici bu garanti ile alıcıya karşı, satıcının
13 Satıcının satılana yönelik özel garanti vermesi (‘dictum’=nitelik vaadi) satıcının ayıba karşı tekeffül sorumluluğundan daha eskidir. Zira Roma hukukunun ilk dönemlerinde, satıcı açıkça garanti/tekeffül etmedikçe maldaki ayıplardan sorumlu tutulamıyordu. Bkz. aşağıda § 2, A, I (a). Aynı durum Common Law için de geçerlidir. Ayrıntılı açıklama için bkz. aşağıda § 2, A, I (b).
14 Amerikan Pazarlama Derneği (‘American Marketing Association’)’nin Türk literatüründe de genel kabul gören pazarlama tanımı: “Pazarlama, kişisel ve örgütsel amaçlara ulaşmayı sağlayacak mübadeleleri gerçekleştirmek üzere, fikirlerin, malların ve hizmetlerin geliştirilmesi, fiyatlandırılması, tutundurulması ve dağıtılmasına ilişkin planlama ve uygulama sürecidir”. Bkz. Mucuk, Pazarlama İlkeleri, İstanbul 2001, s. 4.
15 Bkz. aşağıda § 2, B.
gerek yasada düzenlenmiş ayıp sorumluluğundan, gerekse akdî nitelikli garantisinden bağımsız bir sorumluluk üstlenmektedir.
Ürün garantilerinin içerisinde en yaygın olanı hiç şüphesiz onarım garantileridir. Satıcı, üretici ve ilgili ürünün dağıtım ağında bulunan diğer girişimcilerin (müteşebbis)16 verdikleri onarım garantileri, hem ticarî işlemlerde, hem de tüketici işlemlerinde artan bir öneme sahiptir.
Satıcının satım konusu maldaki ayıplardan sorumluluğunu özel olarak düzenleyen hükümlerin varlığına rağmen, ürün garantilerinin bu denli yaygın bir uygulama kazanmış olması belirtilen yasal hükümlerin dışında ve söz konusu hükümlerle karşılanmayan özel ve ticarî nitelikte amaç ve ihtiyaçların bulunduğu
16 ‘Müteşebbis’ veya öz Türkçe ifadesiyle ‘girişimci’ kavramını; üretici, ithalatçı, bayi, satıcı gibi
ticarî hayatın tüm katılımcılarını kapsayacak bir üst başlık olarak kullanmaktayız. SvTB’nin hazırlamış olduğu ‘Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı Taslağı’nda da ‘müteşebbis’ kavramının kullanıldığı ve kavramın 4077 sayılı TKHK’nın tanımları içeren 3. maddesine “Kamu kurumları da dahil olmak üzere kendi işi, işletmesi, zanaatı veya mesleğine ilişkin ticarî amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden bir gerçek ya da tüzel kişi” tanımlaması ile eklenmesinin düşünüldüğü görülmektedir. Tasarı Taslağı’nın gerekçesinde ise şöyle denilmektedir: “Tüketici ile işlem yapan tarafın ediminin bir önem taşımadığı hallerde kullanılmak üzere imalatçı, ithalatçı, satıcı, sağlayıcı, kredi veren, kredi aracısı, paket tur düzenleyicisi ve aracısı gibi kavramların tümünü kapsayıcı nötr bir üst kavram olarak “müteşebbis” ifadesi Tasarıya alınmıştır. Tasarıda, tüketiciye mal veya hizmet sunan herkesi ilgilendiren düzenlemelerde sadece müteşebbis kavramı kullanılmıştır. Örneğin, satın aldığı malın ayıplı çıkması nedeniyle seçimlik haklarını kullanacak olan tüketiciye karşı sorumlu olacak olan müteşebbis satıcıdır. Aynı malın imalat hatası nedeniyle verdiği zarara karşı sorumlu olacak olan müteşebbis ise imalatçıdır. Bu malın satın alınmasında bağlı kredi kullanılmışsa ayıba karşı sorumluluk zincirine müteşebbis tanımı gereği kredi veren de eklenecektir”. Tasarı Taslağı ve gerekçesi için bkz. http://www.sanayi.gov.tr/. Belirtmek gerekir ki, dilimizde eş anlamlı kelimeler olarak her ikisi de kullanılsa da, öz Türkçe olması açısından ‘girişimci’ kavramının yasada tercih edilmesi bizce daha uygun olur.
gerçeğine işaret etmekte ve aynı alanda yer alan bu iki hukukî kurumun birbirlerine karşı konumlarının ve etkilerinin belirlenmesi önemli bir hukukî sorun olarak ortaya çıkmaktadır.