Kişinin Malını Koruyamayacak Durumda Olmasından veya

TCK’nın 142’nci maddesinin 2’nci fıkrasının (a) bendinde, “Suçun, kişinin

malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden yararlanarak işlenmesi halinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunacağı”

düzenlemesine yer verilmiştir. Madde metnine göre, hırsızlık suçunun, kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden yararlanarak işlenmesi durumunda fail nitelikli hırsızlıktan dolayı sorumlu olacaktır569. Bu bentte belirtilen nitelikli halin kabul edilmesinde, mağdurun içinde bulunduğu konum nedeniyle malını koruyamayacak durumda olması ve böylelikle hırsızlık suçunun rahatlıkla

566 _{“TEDAŞ elemanlarınca borcunu ödememesi nedeniyle mühürlenmek suretiyle kesilen elektriği,}

mührü sökerek bağlantıya gerçekleştirip kullanan sanığın tüketimi sayaçtan geçirerek yapıp yapmadığı araştırılarak; sayaçtan geçtiğinin saptanması halinde eylemin TCY.nın 274. Maddesinde yazılı suçu oluşturacağının gözetilmemesi, … bozmayı gerektirmiştir.” Yrg. 6. CD, 23.10.2003 Tarih, 2002/17656 E. ve 2003/7467 K. (www.kazanci.com.tr).

567 _{“Kanun veya yetkili makamların emri uyarınca bir şeyin saklanmasını veya varlığının aynen}

korunmasını sağlamak için konulan mührü kaldıran veya konuluş amacına aykırı hareket eden kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cazalandırılır”. (TCK md.203/1).

568 _{Ekinci/Esen, s.53; Esen, s.75; Gündel, s.31}

569 _{765 Sayılı TCK’nın 492’nci maddesinin 1’inci fıkrasının 3’üncü bendinde, bu nitelikli hal, “…mal}

sahibinin uğradığı hususi bir felaketten mütevellit kolaylıktan istifade suretiyle yapılırsa suçlu iki seneden beş seneye kadar hapsolunur” şeklinde düzenlenmişti. ETCK’da “mal sahibinin uğramış olduğu özel ve kişisel bir felaketin sağladığı kolaylık” ibaresi yerine YTCK’da “kişinin malını koruyamayacak durumda olması” ibaresi kullanılmış ve “kişinin ölmesinden yararlanılarak malının çalınması” halinde de bent hükmünün uygulanabileceği kabul edilerek bendin uygulama alanı genişletilmiştir.

işlenmesi etken olmuştur570. Dolayısıyla mağdurun içinde bulunduğu durum fiili nitelikli hale getirmekte ve fail normal hırsızlık suçuna nazaran daha ağır cezalandırılmaktadır.

Kişinin malını koruyamayacak durumda olması, bazı etkenler nedeniyle suça

konu eşya üzerinde yeterli bir koruma gerçekleştiremeyecek durumda olmasını ifade eder571. Diğer bir ifadeyle, oluşan bazı durumlar nedeniyle kişinin, eşyası üzerinde hâkimiyetini tamamen kaybetmesi veya hâkimiyetinin önemli ölçüde zayıflaması nedeniyle eşyanın korunması için gerekli tedbirleri alabilecek durumda bulunmaması şeklinde tanımlanabilir572_{. Kişinin malını koruyamayacak durumda olması akli,} bedensel veya ruhsal durumundan ileri gelebilir. Mağdurun ihtiyar olması, önemli bir bedensel rahatsızlığa sahip olması573, trafik kazasında yaralanması, bayılması, akıl hastası olması, kalp krizi veya sara nöbeti geçirmesi, sarhoş olması gibi durumlardan yararlanılarak hırsızlık yapılması, bu nitelikli halin uygulanmasına örnek olarak

570 _{Centel/Zafer/Çakmut, s.310; Özbek, Cilt II, s.991; Ekinci/Esen, s.53; Esen, s.89; Ülkü,}

www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/151.pdf. (Erişim Tarihi 14.07.2009); Yazıcıoğlu, Nitelikli Haller, s.22.

571 _{Tezcan/Erdem/Önok, s.420; Öztürk/Erdem, s.290; Özbek, TCK, Cilt II, s.991; Gündel, s.32;} Noyan, s.307; Esen, s.89; Ekinci/Esen, s.53; Yazıcıoğlu, Nitelikli Haller, s.22; Ülkü, www.ceza-

bb.adalet.gov.tr/makale/151.pdf. (Erişim Tarihi 14.07.2009);.

572 _{Gündel, s.32.}

573 _{Doktrinde bazı yazarlar, “sürekli hastalık durumunda hastanın daha önceden gerekli tedbirleri}

alabileceğini, bu nedenle tedbir alma imkanı varken almayan hastanın eşyasının çalınması durumunda bu nitelikli halin uygulanmayacağı” şeklinde görüş bildirmişlerdir. Bkz. Şensoy, s.186;

Tezcan/Erdem/Önok; s.408. Buna karşılık bazı yazarlar ise “hırsızlık fiilin işlendiği sırada

mağdurdaki sürekli hastalık durumunun malını korumaya imkan vermemesi halinde diğer bir ifade ile mağdur normal bir kimse gibi malını koruyabilecek durumda değilse nitelikli halin uygulanabileceğini, bu nedenle felçli bir kimsenin yerinden hareket edememesinden yararlanmak suretiyle eşyasının alınması durumunda failin nitelikli hırsızlık suçundan dolayı sorumlu olacağı” şeklinde görüş bildirmişlerdir. Bkz. Noyan, s.308; Yazıcıoğlu, Nitelikli Haller, s.23. Kanaatimizce, yeni düzenlemede eski düzenlemenin aksine nitelikli halin uygulanması açısından mağdurun özel bir felaket durumu içerisinde olması aranmamıştır. Aksine, mağdurun içinde bulunduğu özel veya genel durum itibariyle malını koruyamamasından kaynaklanan kolaylıkla hırsızlık suçunun işlenmesi nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Bu nedenle, hırsızlık suçunun işlendiği sırada mağdurdaki sürekli hastalık mağdurun malını korumasına engel oluşturmuşsa bu takdirde nitelikli hal uygulanmalıdır.

gösterilebilir574. Madde gerekçesinde de, kişinin malını koruyamayacak durumda olduğu hallere; trafik kazası geçirmiş olması, bir hastalıktan dolayı akli ya da bedeni olarak malul olması, sakat olması, yakınını kaybetmenin verdiği üzüntüden kaynaklanan panik hali örnek olarak gösterilmiştir575. Bununla birlikte, deprem veya sel gibi doğal afet halleri ya da terör olaylarının neden olduğu korku veya kargaşadan yararlanmak suretiyle hırsızlık fiilinin işlenmesi durumunda, TCK’nın 142’nci maddesinin 2’nci fıkrasının (c) bendinde “hırsızlık suçunun doğal bir afetin veya

sosyal olayların meydana getirdiği korku veya kargaşadan yararlanarak işlenmesi”

şeklinde düzenlenen nitelikli halin uygulanması gerekir576_{. Kişinin malını} koruyamayacak durumda olması, kendi dışındaki bir nedenden kaynaklanabileceği gibi isteyerek sarhoşluk gibi kendi kusurundan da kaynaklanabilir577. Burada ETCK’da olduğu gibi kişinin içinde bulunduğu özel felaket hali değil578, mağdurun malını hangi sebeple olursa olsun koruyamaması durumu düzenlenmiştir. Dolayısıyla nitelikli halin uygulanması açısından bu duruma mağdurun kusurunun yol açıp açmaması önem taşımamaktadır.

574 _{Örnekler için bkz. Centel/Zafer/Çakmut, s.310; Gündel, s.32; Noyan, s.307;} Tezcan/Erdem/Önok, s.420; Öztürk/Erdem, s.290; Özbek, Cilt II; s.991; Ekinci/Esen, s.53; Esen,

s.89; Yazıcıoğlu, Nitelikli Haller, s.22; Ülkü, www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/151.pdf. (Erişim Tarihi 14.07.2009);.

575 _{Madde gerekçesi için bkz. Yurtcan, s.272; Koç, s.268.} 576 _{Özbek, TCK, Cilt II, s.992.}

577 _{Ekinci/Esen, s.54; Esen, s.89; Noyan, s.308; Gündel, s.32; Özbek, Cilt II, s.991-992; Yazıcıoğlu,}

Nitelikli Haller, s.22; Ülkü, www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/151.pdf. (Erişim Tarihi 14.07.2009).

578 _{ETCK’da mal sahibinin uğradığı özel felaket tabiri ile neyin ifade edilmek istendiği açıkça}

belirtilmemiştir. Ancak, Yargıtay kararlarında ve öğretide özel felaket, mağdurun iradesi dışında kendisinin sebep olmadığı hal olarak ifade edilmiş ve ani fenalık, sara nöbeti, aile üyelerinden birisinin ölmesi nedeniyle duyulan üzüntü ve keder, bayılma gibi durumlar mal sahibinin uğradığı özel felaket halleri olarak nitelendirilmiştir. Bu nedenle, öğretide ve Yargıtay kararlarında özel felaketin, mağdurun iradesi ile neden olmadığı bir durumu ifade ettiğinden, isteyerek sarhoşluk bu bent anlamında felaket hali olarak değerlendirilmiyordu. Bkz. Şensoy, s.186-187; Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, s. 409; Taşdemir/Özkepir, s.424; Tezcan/Erdem/Önok, s.408; Noyan, s.309.

Kişinin “ölmesinden” yararlanarak gerçekleştirilen hırsızlık da diğer bir nitelikli hal olarak düzenlenmiştir579. Madde gerekçesinde de, “kişinin örneğin

geçirmiş bulunduğu kaza sonucunda ölmüş olmasından yararlanılarak üzerindeki veya yanındaki eşya hakkında hırsızlık suçunun işlenmiş olması da bu bent kapsamında mütalaa edilmiştir” denilmektedir580. Kişinin ölmesi ile birlikte her ne kadar mülkiyet hakkı mirasçılarına geçmiş olsa da hırsızlık fiili failin içinde bulunduğu durumun kolaylığından yararlanılmak suretiyle işlendiğinden basit hırsızlığa nazaran fail daha ağır ceza ile cezalandırılmaktadır.

Nitelikli halin uygulanabilmesi için, suçun işlendiği sırada mağdurun malını koruyamayacak durumda olması ve failin de bu durumdan yararlanmak suretiyle hırsızlık fiilini işlemesi gerekir. Diğer bir ifadeyle, bu bendin uygulanabilmesi açısından failin mağdurun içinde bulunduğu zor durumu bilmesi ve bu durumun sağladığı kolaylıktan yararlanarak suçu işlediğinin bilincinde olması da gerekmektedir. Mağdur, genel veya özel sebepler nedeniyle malını koruyamayacak durumda olsa bile hırsızlık fiili mağdurun içinde bulunduğu durumdan yararlanmak suretiyle işlenmemişse bu nitelikli halin uygulanması söz konusu olmaz581. Bununla

579 _{ETCK’nın yürürlükte bulunduğu dönemde YCGK’nun bir kararında “hukuki ve fiziki anlamda}

kişilik sona ermekle malvarlığının mirasçılarına intikal etmek üzere terekeyi oluşturduğu; bu nedenle ölen kişi için özel bir felaketten söz etmenin mümkün olmadığı; özel bir felaketten bahsedilebilmesi için hırsızlık suçunun mağdurunun sağ olması, ancak mağdurun malını koruyamayacak durumda bulunması ve suça konu malın halihazırda mağdura ait olması gerekir” denilmek suretiyle ölü bir kişi üzerinden bir eşyanın alınması durumunda basit hırsızlık suçunun oluşacağı belirtilmiştir. YCGK. 07.03.1988 Tarih, 1988/1-10 E. ve 1988/78 K. (YKD, Cilt: 14, Sayı: 7, Temmuz 1988, s.982-981). Bkz. Şensoy, s.186; Dönmezer, Kişilere Ve Mala Karşı Cürümler, s.409; Taşdemir/Özkepir, s.424;

Ekinci/Esen, s.54; Esen, s.90; Gündel, s.32; Noyan, s.310. Oysa yeni düzenlemede kişinin

ölmesinden yararlanmak suretiyle üzerinde bulunan eşyanın alınması durumunda fail nitelikli hırsızlık suçundan dolayı sorumlu olacaktır. Böylelikle “kişinin ölmesinden yararlanmak suretiyle eşyasının alınması” nitelikli hal olarak düzenlendiğinden ETCK dönemindeki kişinin ölmesinden yararlanılarak gerçekleştirilen hırsızlık eylemlerinin hususi bir felaket kavramı içerisinde değerlendirilip değerlendirilmeyeceği yönündeki tereddütler ortadan kaldırılmıştır.

580 _{Madde gerekçesi için bkz. Yurtcan, s.272; Koç, s.268.} 581 _{Tezcan/Erdem/Önok, s.408; Yazıcıoğlu, s.23.}

birlikte, nitelikli halin uygulanması açısından, hırsızlık suçuna konu eşyanın mağdurun “üzerinde” olması gibi bir zorunluluk aranmamıştır582.

Mağdurun malını koruyamayacak duruma fail tarafından getirilmemiş olması gerekir. Aksi takdirde, suçun işleniş biçimine göre, yağma suçunun veya bir başka suçu işlemek amacıyla kasten öldürme suçunun oluştuğu kabul edilebilir583. Örneğin, fail, cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da mağduru herhangi bir vasıta ile kendisini bilemeyecek ve savunamayacak hale getirmek suretiyle mal üzerindeki gerekli tedbirlerin alınmasına engel olmuşsa bu takdirde hırsızlık suçu değil, TCK’nın 148’inci maddesinde düzenlenen yağma suçu oluşacaktır. Yine fail eşyayı, mağdurun uyuyor olmasından yararlanarak almışsa, TCK’nın 142’nci maddesinin 2’nci fıkrasının (b) bendinde “Hırsızlık suçunun elde veya üstte taşınan eşyayı çekip

almak suretiyle ya da özel beceriyle işlenmesi” şeklinde düzenlenen nitelikli halin

uygulanması gerekir584.