B. TCK m 141/II’de Düzenlenen Ağırlatıcı Nedenler
6. Bilişim Sistemlerinin Kullanılması Suretiyle Hırsızlık
TCK’nın 142’nci maddesinin 2’nci fıkrasının (e) bendinde, “Suçun, bilişim
sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi halinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunacağı” düzenlemesine yer verilmiştir. Madde metnine
göre, hırsızlık suçunun, bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi durumunda fail nitelikli hırsızlık suçundan dolayı sorumlu olacaktır. Bilişim sistemlerinin çeşitli suçların işlenmesinde faile sağladığı kolaylık ve toplumda bu tür suçların işlenmesinin artması, bu nitelikli halin düzenlenmesinde etkili olmuştur. Bu nitelikli hal, 5237 Sayılı TCK ile kabul edilen yeni bir düzenlemedir650.
Bilişim, kelime anlamı olarak, “insanoğlunun teknik, ekonomik ve toplumsal
alanlardaki iletişiminde kullandığı ve bilimin temel yapı taşı olan bilginin özellikle
648 Gündel, s.34; Noyan, s.319.
649 “Hükümlünün, yakınanın evine sağlam ve dayanıklı balkon kapısını sert bir cisim ile zorlayarak
açıp girmek suretiyle hırsızlık suçunu işlediğinin anlaşılması karşısında; eylemin 5237 Sayılı TCY.nın 142/1-b maddesine uyduğu gözetilmeden, aynı Yasanın 142/2-d maddesi ile uygulama yapılması bozmayı gerektirmiştir”. Yrg. 6. CD. 9.11.2006 Tarih, 2006/1942 E. ve 2006/11060 K. (www.kazanci.com.tr); “Hükümlünün, bina niteliğindeki yakınana ait işyerinin kepenk kilidini kırarak hırsızlık suçunu gerçekleştirmesi karşısında; eyleminin 5237 Sayılı Yasanın 142/1-b maddesine uyan suçu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı biçimde aynı maddenin 2-d bendiyle uygulama yapılması bozmayı gerektirmiştir “. Yrg. 6. CD. 31.10.2006 Tarih, 2006/7362 E. ve 2006/10822 K. (www.kazanci.com.tr); “Sanığın büfenin kepenk kilitlerini demir kesme makasıyla kesmek suretiyle açarak, içeri girip, hırsızlık eylemini gerçekleştirdiğinin anlaşılması karşısında, eyleminin 5237 Sayılı Yasanın 142/1-b maddesine uyan hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, aynı Yasanın 142/2-d maddesi uyarınca uygulama yapılması bozmayı gerektirmiştir”. Yrg. 6. CD. 26.9.2006 Tarih, 2005/18001 E. ve 2006/8660 K. (www.kazanci.com.tr).
elektronik makineler aracılığıyla düzenli ve akla uygun bir biçimde işlenmesidir”651.
Bilişim sistemi ise, 5237 Sayılı TCK’nın “Bilişim Sistemine Girme” suçunun
düzenlendiği 243’üncü maddesinin gerekçesinde şu şekilde ifade edilmiştir: “Bilişim
sisteminden maksat, verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere
tabi tutma olanağı veren manyetik sistemlerdir.” Madde kapsamında veri652,
sistemde yer alan tüm soyut unsurları ifade etmektedir. Veri, 5651 Sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’da da tanımlanmıştır. Bu Kanun’a göre, veri, “Bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen her türlü değeri” ifade eder (5651 Sayılı Kanun m.2/1-k). Dolayısıyla, bilişim sisteminin kullanılması durumunda üzerinde icra hareketinin gerçekleştiği her şey veri olarak nitelendirilmektedir653. Ülkemizde teknolojinin hızla gelişmesi ve buna bağlı olarak kişilerin haksız kazanç sağlamalarının kolaylaşması nedeniyle bu tür fiilleri işleyen kişilerin cezalandırılmasını sağlamak amacıyla TCK’da “bilişim suçları” kavramına yer verilmiştir. Bilişim suçları; bilgisayar, çevre birimleri, pos makinesi, cep telefonu gibi her türlü teknolojinin kullanımı ile işlenebilen ve teknolojinin haksız kazanç elde etmek amacıyla kullanıldığı, kanuna, ahlâka aykırı olarak gerçekleştirilen her türlü davranıştır654. Bu suçlar, bilişim araçlarına karşı işlenmiş olan suçlar olabileceği gibi, bu suçlarda bilişim sistemleri araç olarak da kullanılmış olabilir655.
651 Kurt, s.23; Dülger, s.47; Keskin, www.yayin.adalet.gov.tr. (Erişim Tarihi: 30.10.2009); Türk Dil Kurumu, www.tdk.gov.tr. (Erişim Tarihi: 30.10.2009); Esen, s.624; Ekinci/Esen, s.348; Doğan,
s.294.
652 Veri, sözlükte, “Olgu, kavram veya komutların, iletişim, yorum ve işlem için elverişli biçimli
gösterimi” şeklinde tanımlanmıştır. Bkz. Türk Dil Kurumu, www.tdk.gov.tr. (Erişim Tarihi: 30.10.2009).
653 Özbek, Banka ve Kredi Kartları, s.1058; Yazıcıoğlu, Bilişim Suçları, s.32.
654 Benzer tanım için bkz. Dülger, s.67; Kurt, s.51; Keskin, www.yayin.adalet.gov.tr. (Erişim tarihi:
30.10.2009); Ergün, www.caginpolisi.com.tr/44/8-9-10-11-12-13-14.htm. (Erişim Tarihi:
30.10.2009); Yazıcıoğlu, Bilişim Suçları, s.177; Doğan, s.294; “Bilişim sözcüğü ise, bilginin otomasyona tabi tutulması sonucunda işlenmesini, diğer bir ifadeyle, verinin saklanması, organize edilmesi, değerlendirilmesi, nakledilmesi, çoğaltılmasını da kapsamaktadır. Madde gerekçesinde, bilişim sistemi, verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tabi tutma olanağını veren manyetik sistem olarak tarif edilmiş, “veri” kavramının da tüm bilişim suçlarının üzerinde
Kanun’da kullanılan ifadesi ile bilişim suçları konusunda ikili bir ayrıma gidildiği görülmektedir. Bu ayrım “bilişim sistemleri aracılığı ile işlenen suçlar” ve “bilişim alanında suçlar” şeklinde ifade edilebilir. Bu ayrımda önemli olan, suçun, bir bilişim sistemi üzerinde gerçekleştirilmesidir. Bu bentte hırsızlık suçu, bilişim sistemleri aracılığı ile işlenen bir suç olarak karşımıza çıkmaktadır656. Örneğin, bir başkasının mevduat hesabından kendi mevduat hesabına bilişim sistemlerini kullanarak para transferinin yapılması durumunda TCK’nın 142’nci maddesinin 2’nci fıkrasının (e) bendi uygulanacaktır657. Bilişim sistemleri aracılığı ile işlenen
işlendiği suçun konusu olduğu kabul edilmiştir. Bu tanımdan yola çıkarak, bilişim sistemi, bilgisayara göre daha geniş bir alanı kapsayan bir üst kavramdır. Bilişim siteminde veri iletişimi, bilgisayarla birlikte, elektronik, manyetik veya bazı mekanik araçlarla bir ağ üzerinden sağlanabilir. Bilişim suçları ise, verilere ve/veya veri işlemle bağlantısı olan sistemlere karşı bilişim sistemleri aracılığıyla işlenen suçlardır” şeklinde belirtilmiştir. YCGK. 19.6.2007 Tarih, 6-136/150, (Özbek, Banka ve Kredi Kartları, s.1024, dn.13).
655 Doğan, s.294.
656 Bilişim sistemleri aracılığı ile işlenebilecek suçlar hakkında bkz. Keskin, www.yayin.adalet.gov.tr.
(Erişim tarihi: 30.10.2009); Ergün, www.caginpolisi.com.tr/44/8-9-10-11-12-13-14.htm. (Erişim tarihi: 30.10.2009).
657 Örnek için bkz. Ülkü, www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/151.pdf. (Erişim Tarihi 14.07.2009); Noyan, s.326-327; Doğan, s.307. Verinin, taşınabilir mal olarak kabul edilmesine ilişkin kanunda
açık bir düzenleme olmadığı için burada hırsızlık suçunun oluşmayacağına ilişkin eleştiriler bulunmaktadır. Bkz. Yazıcıoğlu, Bilişim Suçları, s.177. TCK’nın “Sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme” başlığı altında düzenlenen 244’üncü maddesinin 3’üncü fıkrasına göre, “Bu fiillerin bir banka veya kredi kurumuna ya da bir kamu kurum veya kuruluşuna ait bilişim sistemi üzerinde işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır”; aynı maddenin 4’üncü fıkrasına göre, “Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesi suretiyle kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlamasının başka bir suç oluşturmaması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur”. Veri, TCK’nın 243’üncü maddesinin gerekçesinde, “Sistem içindeki bütün soyut unsurlar, fıkrada geçen “veri” teriminin kapsamındadır.” şeklinde tanımlanmıştır. Dolayısıyla, TCK’nın 244’üncü maddesinin 3’üncü ve 4’üncü fıkraları bankalara veya özel kişilere ait bilişim sistemlerinin kötüye kullanılması ile haksız çıkar sağlamanın cezalandırılması bakımından yerinde düzenlemeler getirmesine rağmen, ayrıca nitelikli hırsızlık suçunu düzenleyen TCK’nın 142’nci maddesinin (e) bendinin getirilmesi gereksiz olmuştur. (Doğan, s.307). Kanaatimizce, verinin taşınır mal olarak kabul edileceğine yönelik bir hüküm bulunmamakla beraber, bu tür eylemleri hırsızlık olarak nitelendirmek gerekmektedir. Aksi takdirde düzenlemenin varlık amacı tartışılır hale gelecektir. Ayrıca TCK’nın 244’üncü maddesinin 4’üncü fıkrasında fiilin
suçlar, ceza kanunlarında suç olarak düzenlenen hakaret, sövme, dolandırıcılık ve hırsızlık gibi geleneksel suç tiplerinin bilişim sistemleri aracılığı ile işlendiği suçlardır. Bu tür suçlarda, bilişim sistemleri suçun işlenmesinde sadece bir araç olarak kullanılmaktadır. 5237 Sayılı TCK’da bilişim alanında suçlar ise, TCK’nın 243’üncü, 244’üncü ve 245’inci maddelerinde düzenlenmiştir658. Bilişim alanında suçlar başlığı altında, TCK’nın 243’üncü maddesinde “Bir bilişim sisteminin
bütününe veya bir kısmına hukuka aykırı olarak girmek veya orada kalmaya devam etmek” fiili; 244’ncü maddesinde “Bir bilişim sisteminin işleyişini engelleme, bozma, sisteme hukuka aykırı olarak veri yerleştirme, var olan verileri başka bir yere gönderme, erişilmez kılma, değiştirme ve yok etme” fiilleri ve 245’inci maddesinde
“Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması” suç olarak düzenlenmiştir.
Kanun metninde, “bilişim sistemlerinin” kullanılarak hırsızlık suçunun işlenmesi, bu suçun nitelikli hali olarak kabul edilmiş ise de bilişim sistemleri kullanılmak suretiyle haksız bir yarar elde edilmesi durumunda daha çok dolandırıcılık veya diğer bilişim suçları oluşmaktadır. Dolayısıyla, hırsızlık suçunun oluşması çoğu durumda mümkün gözükmediği için bendin uygulama alanı oldukça sınırlıdır659. Hırsızlık suçunun konusunun sadece taşınır mallar olduğu ve taşınır malların da somut bir varlığa sahip oldukları göz önünde bulundurulacak olursa, sistemdeki soyut unsurlar olan verilerin gönderilmesi ya da değiştirilmesi gibi fiillerle bir yarar sağlanması durumunda hırsızlık suçunun oluşmayacağı ortadadır660. Diğer taraftan söz konusu fiillerden sonra dahi bu veriler mağdurun sisteminde
“başka suç oluşturmaması halinde” bilişim suçu oluşacağı kabul edilmiştir. Kaldı ki fikri içtima kuralları uygulansa bile hırsızlığa ilişkin cezanın uygulanması gerekmektedir.
658 Bilişim alanında işlenen suçlar hakkında bkz. Özbek, Banka ve Kredi Kartları, s.1019-1063; Keskin, www.yayin.adalet.gov.tr. (Erişim tarihi: 30.10.2009); Ergün, www.caginpolisi.com.tr/44/8-
9-10-11-12-13-14.htm. (Erişim tarihi: 30.10.2009); Dülger, s.114 vd; Kurt, s.146 vd; Doğan, s.294 vd; Ekinci/Esen, s.350 vd; Esen, s.626 vd.
659 Tezcan/Erdem/Önok, s.421; Öztürk/Erdem, s.292; Noyan, s.334; Koparan, www.taa.gov.
tr/serbestkursu/hirsizlik.doc. (Erişim tarihi: 16.02.2009); Erdem, www.ceza- bb.adalet.gov.tr/makale/119.doc. (Erişim tarihi: 22.02.2009); Özbek, Banka ve Kredi Kartları, s.1058;
Gündel, s.34; Ekinci/Esen, s.60; Esen, s.100; Yazıcıoğlu, Bilişim Suçları, s.32.
660 Özbek, Banka ve Kredi Kartları, s.1058; Gündel, s.34; Ekinci/Esen, s.60; Esen, s.100; Yazıcıoğlu, Bilişim Suçları, s.32.
kalmaya devam edecek ve hırsızlık suçunda olduğu gibi mağdurun mal üzerindeki zilyetliğine son verilmesi söz konusu olmayacaktır661. Bu yönüyle de bu tür fiillerde bendin uygulanması mümkün değildir.
Her ne kadar bilişim sistemleri kullanılarak hırsızlık suçunun işlenmesinin çoğu durumda mümkün olmadığı kabul edilmekte ise de bir bilişim sistemini kullanarak taşınır malların çalınmasını sağlamak da mümkündür. Örneğin bir binanın güvenlik sisteminin bir bilişim sistemine bağlı olması durumunda bu sisteme girilmek suretiyle güvenlik sisteminin devre dışı bırakılmasından yararlanılarak binadaki taşınır malların çalınması veya bir bilişim sistemine ya da uygulamasına bağlanmış bir kasanın veya bir kapının açılması suretiyle hırsızlık yapılması durumunda bu bent uygulama alanı bulacaktır662.