Elde veya Üstte Taşınan Eşyayı Çekip

TCK’nın 142’nci maddesinin 2’nci fıkrasının (b) bendinde, “Suçun, elde

veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle işlenmesi halinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunacağı” düzenlemesine yer verilmiştir. Madde

metnine göre, hırsızlık suçunun, elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle işlenmesi durumunda fail basit hırsızlık suçuna nazaran daha ağır cezalandırılacaktır585. Elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle işlenen hırsızlık, uygulamada kapkaççılık olarak nitelendirilmektedir586. Kapkaççılık,

582 _{Tezcan/Erdem/Önok, s.420; Öztürk/Erdem, s.290; Özbek, Cilt II, s.993.} 583 _{Madde gerekçesi için bkz. Yurtcan, s.272; Koç, s.268.}

584 _{Özbek, Cilt II, s.992; Yazıcıoğlu, Nitelikli Haller, s.23.}

585 _{“Yakınanın bakması için uzattığı kolundaki bileziği alıp kaçırarak götürdüğü oluşa uygun kabul}

edilen sanığın eyleminin, 765 sayılı TCK’nun 491/ilk (5237 sayılı TCK’nun 142/2-b) maddesinde tanımlanan suçu oluşturduğu gözetilmeden, aynı Yasanın 491/3 (5237 sayılı TCK’nun 141/1) maddesine uyduğu düşüncesiyle 765 sayılı Yasanın lehe olduğu kabul edilerek hüküm kurulması, bozmayı gerektirir”. Yrg. 6. CD. 23.1.2008 tarih, 2007/4682 E. ve 2008/349 K: .(www.kazanci.com.tr).

586 _{ETCK döneminde kapkaç suretiyle hırsızlık, bir nitelikli hal olarak kabul edilmemekteydi. Somut}

mağdurun kapıp kaçmaya elverişli bir şekilde üzerinde bulunan herhangi bir eşyasını, vücut üzerinde etkisini hissettirecek bir kuvvetle ani olarak çekip kaçmak şeklinde tanımlanabilir587. Kapkaççılık şeklinde tanımlanan bu nitelikli halin düzenlenmesinde, toplumda bu tür eylemlerin artması ve bunun neticesinde toplumun tepkisi etkili olmuştur. Suçun cezasının ağırlaştırılması suretiyle de fiilin caydırıcılık gücüne sahip olması amaçlanmıştır588.

Yukarıda da belirtildiği üzere, kapkaççılık, mağdurun elindeki veya üstündeki eşyanın çekilip alınması şeklinde tanımlandığından mağdurun yanında duran ancak bedeninin temas etmediği eşyasının ansızın alınması durumunda fiil kapkaççılık olarak değerlendirilemeyecektir. Bu nedenle, nitelikli halin uygulanması açısından, çalınan eşya mağdurun fiziki bütünlüğüyle bağlantılı olmalıdır589.

hırsızlık olarak değerlendirilip daha az ceza verilmesi söz konusu olabilmekteydi. ETCK uygulamasında kapkaç fiillerinin açıktan hırsızlık sayıldığı yönünde bkz. Gündel, s.32. Koca, Kapkaççılık, s.169. “TCK’nun 492/7. Maddesinde düzenlenen yankesicilik yoluyla hırsızlık suçunu oluşturan eylemlerin, kişiye duyumsatmadan malı üzerindeki her türlü gözetim ve denetimini azaltabilecek veya aşabilecek biçimde el çabukluğu ve ustalıkla gerçekleştirilmesinin gerekli olması, bu konuda yasal düzenleme yapılırken suç işleme becerisinin meslek edinilmesi alışkanlığı veya eğilimi ile suç kastındaki yoğunluk ve direngenliğin göz önünde bulundurulması karşısında; yolda yürümekte olan yakınanın yanına arabayla yanaşarak omzundaki çantayı kapıp kaçan sanıkların eyleminde yankesicilikle hırsızlık suçunun ögelerinin bulunmadığı, eylemin “kapkaç” yoluyla hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden TCK’nun 491/ilk-son maddesi yerine 492/-son maddesi ile hüküm kurulması, … bozmayı geretirmiştir.” Yrg. 6. CD. 05.04.2004 Tarih, 2003/838 E. ve 2004/4110 K.(www.kazanci.com.tr); “Merdivenlerden çıkmakta olan mağdurenin çantasını birkaç kez çekip almaya çalışırken merdivenlerden düşürerek 90 gün mutat çalışmasına engel şekilde yaralanmasına sebep olan sanığın eyleminin, yağma ve etkili eylem suçlarını oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiş ...” Bu olayla ilgili olarak yerel mahkeme tarafından sanığın hırsızlık ve etkili eylem suçlarından cezalandırılmasına karar verilmiştir. Yrg. 6. CD, 25.03.2004 Tarih, 2002/21938 E. ve 2004/3481 K. (www.kazanci.com.tr).

587 _{Kapkaç tanımı için bkz. Centel/Zafer/Çakmut, s.313; Özbek, Cilt II, s.993; Ekinci/Esen, s.55;} Esen, s.90; Noyan, s.311; Gündel, s.32; Koca, Kapkaççılık, s.169.

588 _{Centel/Zafer/Çakmut, s.313; Noyan, s.311; Gündel, s.32; Ekinci/Esen, s.55; Esen, s.91;} Yazıcıoğlu, Nitelikli Haller, s.24.

Fail, elde veya üstte taşınan eşyayı çekip alırken, çoğunlukla mağdurun dalgınlığından yararlandığından, mağdur, eşyasını korumak için genellikle direnmeye zaman bulamaz590. Kapkaççılık şeklindeki almalarda, mağdur üzerinde, malı almaya yönelik cebir, şiddet veya tehdit kullanılmamaktadır591. Bu nedenle, bir kişinin elinde ya da üstünde taşıdığı eşyayı çekip alarak kaçmak suretiyle işlenen hırsızlık fiillerinde mağdurun direncinin kırılması amacıyla cebir veya tehdite başvurulması durumunda bu bendin uygulanması mümkün olmayacaktır592. Çünkü bu tür olaylarda hırsızlık suçu değil TCK’nın 148’inci maddesinde düzenlenen yağma suçu oluşacaktır593_{. Nitekim madde gerekçesinde de bu husus, “yoldan geçen}

bir kimsenin çantasını kapıp kaçmak suretiyle işlenen hırsızlık da bu bent kapsamında mütalaa edilmiştir. Ancak, bu son halde, direncini kırma amacıyla kişiye karşı cebir kullanılmamalıdır. Aksi takdirde, yağma suçu oluşur” şeklinde

belirtilmiştir594. Söz konusu düzenlemenin yerinde olduğu kanaatindeyiz. Yağma suçunun unsurlarını taşımayan kapkaççılık suretiyle hırsızlık suçu, basit hırsızlıkla karşılaştırıldığında toplumda daha fazla tehlikeye sebebiyet vermektedir. Bu işleniş şekli bakımından failin suç işlemede daha kararlı olduğu ve suç kastının daha yoğun

590 _{Soyaslan, s.303; Centel/Zafer/Çakmut, s.313.} 591 _{Koca, Kapkaççılık, s.194.}

592 _{“Yakınan ve tanığın anlatımları ve doktor raporuna göre; gündüzleyin evine gitmek için yolda}

yürüdüğü sırada, arkasından yanına yaklaşan sanıkların yakınanın omuzundaki çantayı çekip almaya çalıştıkları, yakınanın direndiği ancak sanıkların çantayı çekerek yakınanı yere düşürüp sürüklemek suretiyle sapı kopan çantayı zorla alıp kaçtıklarının anlaşılması karşısında; eylemin 5237 Sayılı TCK’nun 149/1-c maddesine uyan nitelikli yağma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, kanıtların takdirine ve suçun nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek yerinde ve yasal olmayan gerekçeyle yazılı biçimde hırsızlık suçundan hüküm kurulması, isabetsizdir”. Yrg. 6. CD. 23.9.2008 tarih, 2008/325 E. ve 2008/15993 K. (www.kazanci.com.tr).

593 _{Centel/Zafer/Çakmut, s.313; Duran, www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/112.doc. (Erişim}

tarihi:16.02.2009).; Ekinci/Esen, s.55; Esen, s.91; Erdem, www.ceza- bb.adalet.gov.tr/makale/119.doc. (Erişim tarihi: 22.02.2009); Gündel, s.32; Koparan, www.ceza- bb.adalet.gov.tr/makale/137.doc. (Erişim tarihi: 16.02.2009); Noyan, s.234; Özbek, Cilt II, s.993;

Soyaslan, s.303; Tezcan/Erdem/Önok, s.420; Öztürk/Erdem, s.290; Koca, Kapkaççılık, s.195; Ülkü, www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/151.pdf. (Erişim Tarihi 14.07.2009); Yazıcıoğlu, Nitelikli

Haller, s.25.

olduğu da ortadadır. Bu nedenlerle de hırsızlığın bu işleniş şekli için daha fazla ceza öngörülmesi yerinde bir düzenleme olmuştur.

Fail tarafından bir kimsenin elindeki eşyasının ani olarak çekilip alınması eyleminde, somut olay bakımından eylemin gerçekleşme biçimine göre bir değerlendirme yapılarak suç türünün belirlenmesi gerekmektedir. Sırf eşyanın mağdurun bedeninden uzaklaştırılmasına yetecek kadar bir kuvvet kullanarak veya hiçbir mukavemet söz konusu olmaksızın bir eşyanın alınması durumunda kapkaççılık suretiyle işlenen bir hırsızlık suçu vardır. Buna karşılık, mağdur üzerinde bedensel etki eden bir zorlama yoluyla onun mevcut ya da beklenen mukavemeti kırılarak veya engellenerek bir eşyanın alınması halinde ise, yağma suçu işlenmiş olacaktır. Yağma suçunun hırsızlık suçundan temel farkı, yağma suçunun oluşabilmesi için mağdurun rızasının cebir-şiddet veya tehdit kullanılarak ortadan kaldırılmasıdır. Diğer bir ifadeyle, yağma suçunda, malı almak için cebir, şiddet veya tehdidin araç olarak kullanılması, onu hırsızlıktan ayıran en önemli özelliktir595. Bununla birlikte, kapkaççılık şeklinde başlayan hırsızlık eyleminin, yağma suçuna dönüşmesi de mümkündür. Örneğin, fail mağdurun arkasından yaklaşarak elinde veya kolundaki çantasını alıp kaçmak istemiş, fakat mağdurun direnmesi ve çantayı bırakmaması üzerine çantayı zorla çekip almışsa, artık eylem yağma suçuna dönüşmüş olacağından fail yağma suçundan dolayı cezalandırılacaktır596. Bu durumda, hırsızlık olarak başlayan eylem, mağdurun mukavemeti nedeniyle cebir veya tehdite başvurulması neticesinde yağma suçuna dönüşmüş olmaktadır597.

Hırsızlık suçunun elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olan kişiye karşı işlenmesi durumunda ceza arttırılarak uygulanacaktır. (TCK m.142/2 son) 598. Beden veya ruh

595 _{Koca, Yağma Cürümleri, s.60; Koca, Yağma ve Kimi Suçlar, s.1483; Duran, s.117; Duran,}

www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/141.doc.(Erişim tarihi: 16.03.2009).

596 _{Koca, Yağma Cürümleri, s.60; Koca, Yağma ve Kimi Suçlar, s.1484; Koca, Kapkaççılık, s.195;} Ülkü, www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/151.pdf. (Erişim Tarihi 14.07.2009); Yazıcıoğlu, Nitelikli

Haller, s.25; Duran, www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/141.doc (Erişim tarihi:16.03.2009).

597 _{Koca, Yağma Cürümleri, s.60; Koca, Yağma ve Kimi Suçlar, s.1484; Koca, Kapkaççılık, s.195.} 598 _{“..Suçun, bu fıkranın (b) bendinde belirtilen surette, beden veya ruh bakımından kendisini}

bakımından kendisini savunamayacak durumda olma hali kanunda açıkça tanımlanmamıştır. Bu nedenle, hangi hallerin kişi için beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunma sayılıp sayılmayacağı her somut olay bakımından hâkim tarafından değerlendirilecek, gerekirse bu konuda uzman hekim raporu alınacak ve sonuca göre uygulama yapılacaktır599. Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak duruma örnek olarak mağdurun organ veya duyularından birinin eksik olması, yaş küçüklüğü, hareketleri kısıtlayıcı hale gelmiş hamilelik, aşırı yaşlılık, zekâ geriliği, akıl hastalığı, alkol ya da uyuşturucu etkisi, felçli olmak gösterilebilir600_{. Fıkranın uygulanması açısından, mağdurun bu hale} kendisinin sebebiyet verip vermediği önemli değilse de, bu halin kişiyi kendisini savunamayacak duruma getirmiş olması gerekmektedir601.