Hırsızlık suçunun mukayese edilebileceği diğer bir suç tipi ise güveni kötüye kullanma suçudur. Güveni Kötüye Kullanma suçu TCK’nın 155’inci maddesinde düzenlenmiştir. TCK nın 155’inci maddesinin 1’inci fıkrasına göre, “Başkasına ait
olup da, belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkar eden kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır”. Güveni kötüye kullanma
suçunun hukuki konusunu, “başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir
şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal” oluşturmaktadır.
Bu suçta fail, geri verilmek üzere kendisine bırakılmış mal üzerinde ancak o malın malikinin yapabileceği nitelikte bazı tasarruflarda bulunmaktadır. Bu suç başlangıçta bir sözleşmeye dayanmaktadır. Söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen kişi (fail) arasında bir sözleşme ilişkisi mevcuttur. Bu hukuki ilişki, kira sözleşmesi, ariyet sözleşmesi, hizmet sözleşmesi, kefalet sözleşmesi, vekâlet sözleşmesi ile tesis edilmiş olabilir. Suçun konusunu oluşturan mal üzerinde belirli bir şekilde kullanmak üzere fail lehine zilyetlik tesisi gerekmektedir. Bu ilişkinin gereği olarak taraflar arasında mevcut olan güvenin korunması gerekmektedir. Ancak, fail aradaki güven ilişkisine aykırı davranmak sureti ile suç konusu mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunarak veya bu devir olgusunu inkâr ederek suçun gerçekleşmesine neden olmaktadır58. Hırsızlık suçu ile güveni kötüye kullanma suçu arasındaki benzer yan, her iki suçta da suçun failin kendisinin veya başkasının yararına yönelik suç işlemesidir59.
Güveni kötüye kullanma suçu ile hırsızlık suçu arasındaki farkları şu şekilde sıralayabiliriz:
58 Güveni kötüye kullanma suçu açısından ayrıntılı bilgi için bkz. Öztürk/Erdem, s. 324-332; Tezcan/Erdem/Önok, s. 457-466; Özbek/Doğan, Cilt II, s.1188-1197; Centel/Zafer/Çakmut, s.404
vd; Yıldız, s.279 vd; Ekinci/Esen, s.121 vd; Esen, s.249 vd; Dursun, Malvarlığına Karşı Suçlar, s.194 vd.
* TCK’nın 155’inci maddesinin gerekçesinde60, güveni kötüye kullanma suçuyla korunan hukuki yararın hem kişilerin mülkiyet hakkı hem de malikle zilyet
arasındaki sözleşmeden doğan güven ilişkisi olduğu ifade edilmektedir. Öğretide, bu
suçla korunan hukuki yararın ne olduğu konusunda değişik görüşler ileri sürülmüştür. Bir görüşe göre, bu suçla korunan hukuki yarar kişilerin mülkiyet hakkıdır61. Diğer bir görüşe göre ise, bu suçla korunan hukuki yarar, hem mülkiyet hakkı hem de sözleşmeden kaynaklanan güven ilişkisidir62. Kanaatimizce güveni kötüye kullanma suçunda, mülkiyet hakkı ile birlikte eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan mal üzerindeki zilyetlik sözleşme ile faile devreiğinden aradaki güven ilişkisi de korunmaktadır. Dolayısıyla, güveni kötüye kullanma suçu birden fazla hakkı koruma altına almıştır. Bu nedenle, mülkiyet ve zilyetliği bir arada koruyan hırsızlık suçundan farklı olarak, güveni kötüye kullanma suçunda mülkiyet hakkının yanı sıra güven ilişkisi de koruma altına alınmıştır.
* Güveni kötüye kullanma suçu açısından TCK, malın taşınır ya da taşınmaz olması bakımından herhangi bir ayrıma gitmediğinden, taşınmazların da bu suça konu olabileceği doktrinde kabul edilmektedir63. Nitekim madde gerekçesinde de, bu suçun konusunun taşınır veya taşınmaz mallar olduğu ifade edilmektedir. Hırsızlık suçunun konusunu taşınır mallar oluştururken, güveni kötüye kullanma suçunun konusunu hem taşınır hem de taşınmaz mallar oluşturmaktadır.
* Güveni kötüye kullanma suçunda malın zilyetliği, hırsızlıktan farklı olarak geçerli bir hukuki ilişkinin sonucu olarak rıza ile devredilmektedir. Oysa hırsızlık
60 Madde gerekçesi için bkz. Özbek, Cilt II, s.1188 vd; Ekinci/Esen, s.121 vd; Esen, s.247 vd. 61 Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, s.502; Centel/Zafer/Çakmut, s.409; Öztürk/Erdem,
s.325; Tezcan/Erdem/Önok, s.458; Ekinci/Esen, s.123; Esen, s.249
62 Dursun, Emniyeti Suistimal Suçu, s.6-7; Dursun, Malvarlığına Karşı Suçlar, s.194; yazar bu suçun
çok hukuki konulu suçlardan olduğunu ve bu suçun mülkiyet hakkının yanı sıra, aradaki sözleşme ilişkisinin sonucu olarak güveni de koruduğunu kabul etmektedir. Özbek/Doğan, Cilt II, s.1189; yazar bu suç ile korunan hukuki yararın hem mülkiyet hakkı, hem zilyetlik hem de kişilerin sözleşmeleri nedeniyle birbirlerine karşı duydukları güven ilişkisi olduğunu ifade etmektedir.
63 Centel/Zafer/Çakmut, s.407; Öztürk/Erdem s. 325; Tezcan/Erdem/Önok, s.458-459; Özbek/Doğan, Cilt II, s. 1190; Dursun, Malvarlığına Karşı Suçlar, s. 194; Ekinci/Esen, s.124; Esen,
suçunda fail, malın zilyetliğini mağdurun rızasına aykırı bir şekilde elde etmektedir64. Ancak, güveni kötüye kullanma suçunda malın faile teslim edilmesinin amacı, malın muhafaza edilmesi veya belirli bir şekilde kullanılmasıdır. Burada fail, zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunmakta veya bu devir olgusunu inkâr etmektedir65.
* Güveni kötüye kullanma suçu ile hırsızlık suçu arasındaki diğer bir fark;
failin malın zilyetliğine önceden sahip bulunması şeklinde ifade edilmektedir66. Bu suçun oluşabilmesi için hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisi ile suça konu mal üzerinde, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere; fail lehine zilyetlik tesisi gerekmektedir67. Güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, zilyetliğin devrinin gerçek anlamda yapılmış olması gerekmektedir. Aksi takdirde, güveni kötüye kullanma suçu oluşmayacaktır. Yargıtay 11. Ceza Dairesi’nin 04.03.2002 tarihli bir kararında68; sanığın, bir görüşme yapmak için geçici olarak şikâyetçiden aldığı cep telefonunu geri vermeme eyleminin zilyetliğin
devredilmemesi nedeniyle hırsızlık suçunu oluşturduğu ifade edilmiştir. Yine
Yargıtay 11. Ceza Dairesi’nin 29.05.2002 tarihli bir kararında69 failin, boşandığı ve boşandıktan sonra bir süre birlikte oturduğu eski eşine ait eşyaları, zilyetliği
kendisine tevdi ve teslim edilmediği halde sahibinin rızası dışında başkasına
satmasının hırsızlık suçunu oluşturduğuna karar verilmiştir. Bununla birlikte, asli
64 “Sanığın müdahile satıp üç ay sonra teslim ettiği apartman dairesinin mütemmim cüzi olan kombi
ve radyatörleri satış vaadi sözleşmesi ve satış akdinde satım konusu dışında tutmaksızın rıza hilafına söküp götürmekten ibaret eyleminin, özel teslim ve tevdii söz konusu bulunmaması nedeniyle hırsızlık olarak nitelendirilmesi gerektiği gözetilmeden, unsurları itibariyle oluşmayan güveni kötüye kullanmak suçundan yazılı biçimde hüküm kurulması kanuna aykırıdır”. Yrg. 11. CD. 16.04.1996 tarih ve 351/425 sayılı kararı. (YKD. Temmuz 1996, s.1181).
65 Öztürk/Erdem, s.324-325; Tezcan/Erdem/Önok, s. 457; Özbek, Cilt II, s.979-980.
66 Erdem, www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/119.doc, (22.02.2009); Tezcan/Erdem/Önok, s.457; Öztürk/Erdem, s.327.
67 Centel/Zafer/Çakmut, s.414; Tezcan/Erdem/Önok, s.460; Öztürk/Erdem, s.326; Dursun,
Emniyeti Suistimal, s.7-8; Özbek/Doğan, Cilt II, s.1190.
68 Yrg. 11. CD. 04.03.2002 tarih, 2002/989 E. ve 2002/1610 K. (www.kazancı.com.tr). 69 Yrg. 11. CD. 29.05.2002 tarih, 2002/4649 E. ve 2002/4942 K.(www.kazancı.com.tr).
zilyedin, naklettiği mal üzerinde fiili egemenliği devam ediyor ve eşyanın nasıl kullanıldığı tarafından denetlenebiliyorsa, fer’i zilyetliğin devri gerçekleşmediğinden, güveni kötüye kullanma suçundan değil, hırsızlık suçundan dolayı fail cezalandırılacaktır70. Örneğin, failin, tezgâhtarın denemek amacıyla verdiği elbiseyle kaçması durumunda, güveni kötüye kullanma suçu oluşmayacağından yapılan eylem hırsızlıktır71. Çünkü asli zilyedin mal üzerindeki denetimi devam ettiğinden, burada tam bir zilyetlik devri gerçekleşmemiştir.
Hırsızlık suçunda herkes suçun faili olabilirken, güveni kötüye kullanma suçunda ancak sözleşme ilişkisi gereği malın zilyetliği kendisine devredilmiş kişi fail olabilir72. Bununla birlikte, sözleşme ile malın zilyetliği herkese devredilebilecektir. Ancak, sözleşme ilişkisi gereği malın zilyetliği devredilen kişi dışındaki bir kimsenin güveni kötüye kullanma suçunu işlemesi mümkün değildir. Malın zilyetliğinin faile devrini sonuçlayan sözleşme ilişkisine taraf olmayan kişiler, iştirak kuralları gereğince cezalandırılacaklardır73.
* Güveni kötüye kullanma suçunun maddi unsuru da hırsızlık suçundan farklıdır. Bu suçta, hareket, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunmak ya da
bu devir olgusunu inkâr etmektir. Dolayısıyla güveni kötüye kullanma suçunda fail
fer’i zilyet olmasına rağmen mal üzerinde ancak malik tarafından yapılabilecek tasarruflarda bulunmaktadır74. Hırsızlık suçunda ise, fail suçu işledikten sonra, diğer bir ifade ile başkasına ait malı yarar sağlamak amacıyla bulunduğu yerden aldıktan sonra ancak malikin yapabileceği tasarruflarda bulunmaktadır.
70 Centel/Zafer/Çakmut, s.416; Tezcan/Erdem/Önok, s.460-461; Öztürk/Erdem, s.327; Özbek/Doğan, Cilt II, s.1192.
71 Centel/Zafer/Çakmut, s.416.
72 Centel/Zafer/Çakmut, s.410; Tezcan/Erdem/Önok, s.462; Öztürk/Erdem, s.328; Özbek/Doğan,
Cilt II, s.1190; Ekinci/Esen, s.129; Esen, s.252. Bununla birlikte, “ETCK’daki “her kim” ifadesi karşısında zilyetliğin devredileceği kişi hakkında bir sınırlama olmadığını, dolayısıyla herkesin bu suçun faili olabileceği” şeklindeki görüş için bkz. Dursun, Malvarlığına Karşı Suçlar, s.194.
73 Tezcan/Erdem/Önok, s.462; Öztürk/Erdem, s.328.
74 Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler; s.510; Erdem, www.ceza-
* Güveni kötüye kullanma suçu ile hırsızlık suçu manevi unsur bakımından da farklılık göstermektedir. Güveni kötüye kullanma suçunun manevi unsurunu genel kast oluştururken75, hırsızlık suçu açısından genel kastın yanında faydalanmak şeklinde belirtilen özel kastın varlığı da aranmaktadır.
* Güveni kötüye kullanma suçunu, hırsızlık suçundan ayırt eden bir diğer özellik ise, suçun basit halinin soruşturulmasının ve kovuşturulmasının mağdurun şikâyetine bağlı olmasıdır. Oysa basit hırsızlık suçu takibi şikâyete bağlı olmayıp, resen kovuşturulan suçlardandır.