B. TCK m 141/II’de Düzenlenen Ağırlatıcı Nedenler
5. Haksız Yere Elde Bulundurulan veya Taklit Anahtarla ya da
TCK’nın 142’nci maddesinin 2’nci fıkrasının (d) bendinde, “Suçun, haksız
yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak suretiyle işlenmesi halinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunacağı” düzenlemesine yer verilmiştir. Madde metnine göre, hırsızlık
suçunun, haksız olarak ele geçirilen anahtarla veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak suretiyle işlenmesi durumunda fail nitelikli hırsızlık suçundan dolayı sorumlu olacaktır629. Burada Kanun koyucu, koruma altına alınan malın çalınmasını diğer hırsızlık suçlarına nazaran daha ağır ceza ile cezalandırmaktadır.
626 Yazıcıoğlu, Nitelikli Haller, s.28.
627 Soyaslan, s.304; Centel/Zafer/Çakmut, s.312; Yazıcıoğlu, Nitelikli Haller, s.28. 628 Centel/Zafer/Çakmut, s.312; Ekinci/Esen, s.57; Esen, s.94.
629 Bu hüküm ETCK’nın 493’üncü maddesinin 1’inci fıkrasının 2’nci bendinde “Hırsızlık, cürmü
işlemek veya çalınmış eşyayı başka yere kaldırmak için taklit anahtar yahut sair aletler kullanarak veya sahibinin terk veya kaybettiği anahtarı elde ederek yahut haksız yere elinde bulundurduğu asıl
Nitelikli halin uygulanabilmesi için ilk şart, hırsızlık suçunun kilit açmak sureti ile işlenmesidir. Aksi takdirde, hırsızlık suçuna konu eşya kilit açmak suretiyle alınmamış ise bu nitelikli hal uygulama alanı bulmayacaktır. Madde gerekçesinde de “Bu nitelikli hal için önemli olan, hırsızlık suçunun kilit açmak suretiyle
işlenmesidir” şeklinde bu husus belirtilmiştir630. Kilit, taşınır veya taşınmaz bir himayenin iç veya dış açılabilir kısmını kapalı tutmaya yarayan ve anahtar veya ona benzer başka şeylerle mekanizması harekete geçirilebilen herhangi bir alettir631. Nitelikli halin uygulanması açısından, kilidin konulduğu yerin bir önemi yoktur. Bu nedenle, kilidin konulduğu yer, bir evin kapısı olabileceği gibi bir dolap, bir sandık, kasa veya çanta da olabilir632. Bununla birlikte, Kanun’da sadece “hırsızlık fiilinin
kilit açmak suretiyle işlenmesi” ibaresi kullanıldığından nitelikli hal bakımından
kilidin sağlam (muhkem) olması gerekmez633. Nitekim madde gerekçesinde de “Kilidin muhkem olması şart değildir” şeklinde bu husus belirtilmiştir. Burada önemli olan, araç kullanmadan açılamayan, anahtar veya başka alet kullanılmak suretiyle açılabilen bir mekanizmanın kullanılmış olmasıdır634. Diğer bir ifadeyle, eşyanın herhangi bir şekilde kilit altına alınmış olması maddenin uygulanması açısından yeterlidir. Dolayısıyla kilidin çalışır olması yeterli olup, sağlam (muhkem)
anahtarla bir kilidi açarak işlenirse cezası üç seneden sekiz seneye kadar hapistir” şeklinde belirtilmişti. Bkz. Şensoy, s.249; Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, s.422;
Taşdemir/Özkepir, s.476; Tezcan/Erdem/Önok, s.416. 5237 Sayılı TCK’da “sahibinin terk veya
kaybettiği anahtarı elde ederek” suçun işlenmesi ibaresine yer verilmemiş; bu ifade yerine genel olarak anahtarın haksız olarak ele geçirilmesi ifadesi kullanılmıştır. Anahtarın “haksız olarak ele geçirilmesi” terk veya kaybetme unsurlarını da kapsadığından bu ifadenin kullanılması yerinde bir düzenleme olmuştur. Bkz. Gündel, s.34; Yazıcıoğlu, Nitelikli Haller, s.28, Ülkü, www.ceza- bb.adalet.gov.tr/makale/151.pdf. (Erişim Tarihi 14.07.2009).
630 Madde gerekçesi için bkz. Yurtcan, s.273; Koç, s.268.
631 Tanım için bkz. Şensoy, s.241-242; Centel/Zafer/Çakmut, s.314; Özbek, Cilt II, s.995; Tezcan/Erdem/Önok, s.415-416; Ekinci/Esen, s.57; Esen, s.95; Yazıcıoğlu, Nitelikli Haller, s.29. 632 Şensoy, s.242; Centel/Zafer/Çakmut, s.314; Tezcan/Erdem/Önok, s.416.
633 Centel/Zafer/Çakmut, s.314; Tezcan/Erdem/Önok, s.416; Özbek, Cilt II, s.995; Esen, s.96; Ekinci/Esen, s.59; Noyan, s.319; Gündel, s.34; Yazıcıoğlu, Nitelikli Haller, s.31.
634 Centel/Zafer/Çakmut, s.314-315; Özbek, Cilt II, s.995; Noyan, s.319; Ekinci/Esen, s.59; Esen,
olması zorunlu değildir. Yine, kilidi açmak için gösterilecek çabanın az veya çok olmasının da bir önemi bulunmamaktadır635.
Nitelikli halin uygulanabilmesi için ikinci şart, kilidin “haksız yere elde
bulundurulan anahtar” veya “taklit anahtarla” ya da “diğer bir aletle” açılmış
olmalıdır636. Nitekim madde gerekçesinde de, “kilit, haksız yere elde bulundurulan
veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle açılmış olabilir. Anahtar veya diğer aletlerin, vasıtasız olarak açılması mümkün olmayan bir kilidi açmak için kullanılması lazımdır” şeklinde bu husus belirtilmiştir. Dolayısıyla, kilit, haksız yere
elde bulundurulan anahtar veya taklit anahtar ya da diğer bir alet kullanılarak açılmamışsa, bu nitelikli hal uygulanmaz637.
Haksız yere elde bulundurulan anahtar, sahibinin rızası olmaksızın herhangi
bir şekilde ele geçirilen anahtardır638. Haksız yere elde bulundurma hallerine, sahibi tarafından kaybedilen, bir yerde unutulan, sahibinden hile ile elde edilen, sahibinden geri verilmek üzere alınmasına rağmen iade edilmeyen, sahibinden zorla alınan anahtar veya sahibinin güvenini kötüye kullanmak suretiyle ya da sahibini hataya düşürmek suretiyle ele geçirilen anahtar örnek olarak gösterilebilir639. “Kaybetme”,
635 Tezcan/Erdem/Önok, s.416; Ekinci/Esen, s.59; Esen, s.96.
636 Kanun, kilidin, “anahtar” veya “diğer herhangi bir alet kullanılarak” açılmasını aradığından şifreli
kilitlerin şifrelerinin çözülerek açılmasında bu nitelikli halin uygulanması mümkün değildir. Eğer, söz konusu şifre, bilişim şifresi ise, bu durumda TCK’nın “Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu” düzenleyen 142’nci maddesinin 2’nci fıkrasının (e) bendi uygulanabilecektir. Bkz.
Centel/Zafer/Çakmut, s.315; Yazıcıoğlu, Nitelikli Haller, s.29.
637 Örneğin, kapısı açık olan bir kamyona girilerek içeride bulunan teyp veya hoparlörün tornavida ile
sökülerek alınması durumunda nitelikli hal uygulanmaz. Burada fail, haksız yere elde bulundurulan anahtar veya taklit anahtar ya da diğer bir alet kullanmaksızın kapının açık olmasından yararlanarak hırsızlık fiilini işlemiştir. (Taşdemir/Özkepir, s.476).
638 Tanım için bkz. Soyaslan, s.305; Arslan/Azizağaoğlu, s.633; Centel/Zafer/Çakmut, s.315; Tezcan/Erdem/Önok, s.417; Noyan, s.321; Ekinci/Esen, s.57-58; Esen, s.95; Gündel, s.34; Yazıcıoğlu, Nitelikli Haller, s.30; Ülkü, www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/151.pdf. (Erişim Tarihi
14.07.2009).
639 Örnekler için bkz. Centel/Zafer/Çakmut, s.315; Arslan/Azizağaoğlu, s.633; Noyan, s.321; Ekinci/Esen, s.57-58; Esen, s.95; Ülkü, www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/151.pdf. (Erişim Tarihi
anahtarın nerede olduğunun sahibi tarafından bilinmemesi şeklinde tanımlandığından, anahtarın kapı üzerinde unutulmuş veya fail tarafından kolaylıkla elde edilebilecek bir yere bırakılmış olduğu durumlarda nitelikli hal uygulanmaz640. Madde gerekçesinde de, “Sahibinin kilidin üzerinde unuttuğu anahtar çevrilerek
kilidin açılması suretiyle hırsızlığın işlenmesi halinde bu bent uygulanmayacaktır”
şeklinde belirtilmiştir. Bununla birlikte, cebir veya tehdit suretiyle ele geçirilen bir anahtarın hırsızlık fiilinin işlenmesinde kullanılması durumunda, fail, hem yağma suçundan hem de nitelikli hırsızlık suçundan dolayı sorumlu olacaktır641. Madde gerekçesinde de, “Anahtar, hırsızlık veya yağma suretiyle de elde edilmiş olabilir. Bu
durumda, iki suçun oluştuğunu kabul etmek gerekir” denilmektedir.
Taklit anahtar, bir veya daha fazla kilidi haksız olarak açmak için alınmış
veya yaptırılmış ya da başka kilitlere ait olup da değiştirilmiş anahtardır642. Diğer bir ifadeyle, taklit anahtar, kilidi açmaya yarayan asıl anahtar yerine kullanılan bir başka anahtardır643. Bu kapsamda, bir kimsenin kendisine ait anahtarla başkasına ait kilidi açmak suretiyle hırsızlık fiilini gerçekleştirmesi durumunda fail nitelikli hırsızlık suçundan dolayı sorumlu olacaktır644.
640 Taşdemir/Özkepir, s.476; Centel/Zafer/Çakmut, s.316; Tezcan/Erdem/Önok, s.417. Buna
karşılık, Özbek, “anahtarın kapı üzerinde unutulması ya da kolayca elde edilebilecek bir yere bırakılması durumunda nitelikli hırsızlık suçunun uygulanabileceğini; zira nitelikli halin uygulanmasında anahtarın haksız yere ele geçirilmiş olmasının önemli olduğunu; dolayısıyla anahtarın zor veya kolay bir şekilde elde edilmesinin bir öneminin bulunmadığını” belirtmiştir. (Özbek, Cilt II, s.995).
641 Şensoy, s.249; Centel/Zafer/Çakmut, s.315; Yazıcıoğlu, Nitelikli Haller, s.30; Albayrak, s.278. 642 Soyaslan, s.305; Centel/Zafer/Çakmut, s.315; Tezcan/Erdem/Önok, s.416; Özbek, Cilt II,
s.996; Gündel, s.34; Öztürk/Erdem, s.292; Yazıcıoğlu, Nitelikli Haller, s.30; Ülkü, www.ceza- bb.adalet.gov.tr/makale/151.pdf. (Erişim Tarihi 14.07.2009). “Sanığın, diğer sanığa ait aracın anahtarı ile suça konu aracın kapısını açarak, tornavida kullanıp aracı çalıştırdığını belirtmesi karşısında; TCK’nun 493/2. maddesi yerine, yazılı şekilde aynı Yasanın 491/2. maddesiyle hükümlülük kararı verilmesi bozmayı gerektirmiştir”. Yrg. 6. CD. 22.2.2005 Tarih, 2003/14701 E. ve 2005/1721 K. (www.kazanci.com.tr).
643 Gündel, s.34; Yazıcıoğlu, Nitelikli Haller, s.30.
644 Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, s.424; Centel/Zafer/Çakmut, s.315; Ekinci/Esen,
Diğer bir alet, bir kilidi, anahtar fonksiyonu görerek kırmadan ve bozmadan
açabilen ve açmaya yarayan, elverişli her türlü alettir645. Diğer bir ifadeyle, kilidi kırmadan açmaya yarayan anahtar dışındaki her türlü vasıta “diğer bir alet” kapsamında değerlendirilir. Nitekim, madde gerekçesinde de, “Kilidi kırmadan
açmaya yarayan her türlü araç, alet sayılır” denilmek suretiyle bu husus
belirtilmiştir. Ancak, burada önemli olan, aletin bir direnci yok etmek amacıyla kullanılmış olmasıdır646. Bu kapsamda, bir kilidi açmak için kullanılan ucu kıvrılmış bir tel, maymuncuk, çakı, çivi, bıçak ucu, toka, çay kaşığı gibi elverişli vasıtalar “diğer bir alet” kavramına örnek olarak gösterilebilir647.
Nitelikli halin uygulanabilmesi için aranılan üçüncü şart, kilidin, hırsızlık suçunu işlemek veya çalınan eşyayı başka bir yere kaldırmak için açılmış bulunmasıdır. Bunun dışında bir amaçla kilit açılmışsa bu takdirde nitelikli halin uygulanması mümkün değildir. Nitekim, madde gerekçesinde de, “Kilidin, hırsızlığı
işlemek veya çalınmış malı başka yere nakletmek amacı ile açılmış olması gerekir”
şeklinde bu husus ifade edilmiştir.
Nitelikli halin uygulanması açısından önem arz eden bir diğer durum ise, madde metninde “kilidin açılmasından” bahsedildiği için, hırsızlık fiilinin “kilit
kırılmadan açılmak suretiyle” işlenmesidir. Dolayısıyla, kilide zarar verilmesi
suretiyle gerçekleştirilen hırsızlık fiilleri bakımından nitelikli halin uygulanması mümkün değildir. Bu kapsamda, kilidin kırılarak açılması, tahrip edilmesi, delinmesi ya da suça konu malın yerinden sökülmesi suretiyle çalınması hallerinde bu bent
645 Şensoy, s.246; Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, s.423; Taşdemir/Özkepir, s.476; Centel/Zafer/Çakmut, s.315; Özbek, Cilt II, s.996; Tezcan/Erdem/Önok, s.416; Öztürk/Erdem,
s.292; Noyan, s.325; Esen, s.96; Ekinci/Esen, s.59; Yazıcıoğlu, Nitelikli Haller, s.31; Ülkü, www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/151.pdf. (Erişim Tarihi 14.07.2009).
646 Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, s.424.
647 Örnekler için bkz. Şensoy, s.246; Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, s.423; Taşdemir/Özkepir, s.476; Gündel, s.34; Özbek, Cilt II, s.996; Tezcan/Erdem/Önok, s.416; Esen,
s.96; Ekinci/Esen, s.59. “Sanığın kapı aralığına tornavida sokup kilit dilini geriye itmesi suretiyle kapıyı açtığının anlaşılması karşısında, eylem, TCK’nun 493/2. maddesine uyan suçu oluşturur”. Yrg. 6. CD. 19.11.2001 Tarih, 2001/14891 E. ve 2001/14082 K. (www.kazanci.com.tr).
uygulanmayacaktır648. Bu durumda, TCK’nın “Hırsızlık fiilinin, herkesin girebileceği
bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında işlenmesi” nitelikli halini düzenleyen
142’nci maddesinin 1’inci fıkrasının (b) bendi uygulanabilir649. Bununla birlikte, burada, hırsızlık suçu ile birlikte TCK’nın 151’inci maddesinde düzenlenen “mala
zarar verme” suçu da oluşacaktır.