Kanun boşluğu kavramı, özellikle “kamu hukuku-özel hukuk” ayrımı yapıldığında özel hukuk alanında geniş bir yer tutar. Özel hukuk ilişkilerinden doğan sorunların çözümünde, hâkimin hukuk yaratması ile ilgili TMK.’nın 1. maddesindeki kural genel kural olmak üzere, çeşitli şekillerde kanun boşluğunun doldurulması yoluna gidilir.
TMK.’nın 1. maddesi, medeni hukuktaki uygulama sırasını belirtirken “kanunun sözü”, “kanunun özü”, “örf ve adet hukuku” şeklinde bir sıralama yapmıştır. Kanunun sözü, kanunun metnini; kanunun özü, kanunun yorumunu; örf ve adet hukuku ise henüz kanun olarak kabul edilip ısdar edilmemiş olan kuralları ifade etmektedir. Bu üç aşamada da uygulanacak hüküm olmazsa, hâkim yeni kural bulacak ve bu kuralı uygulayacaktır190.
Buna karşın kamu hukuku alanında kanun boşluğu kavramı, daha dar bir anlam kazanmakla beraber yine de uygulama olanağı bulur, çünkü hâkimin hukuk yaratması ile ilgili düzenleme her ne kadar özel hukuk alanı dışında düzenlenmemişse de bu durum diğer hukuk dallarında hukuk yaratmanın yasaklanmış olduğunu göstermez.
İdare hukukunda kanun boşluğu halleri büyük bir yer tutar. Başta hâkim olmak üzere hukuk uygulayıcılarının, önüne gelen konuda hüküm vermeleri zorunludur. Özellikle temel hak ve hürriyetler, insan hakları, kanun önünde eşitlik, kuvvetler ayrılığı, idarenin eylem ve işlemlerinin yargı denetimine tabi olması gibi ilkelerin ışığında ve çerçevesinde idare hâkiminin hukuk yaratması olasıdır191. Danıştay 5.
Gerçek olmayan boşluklar kanunun amacına uygun şekilde kaleme alınmamış olmalarından ileri geldiğine göre, kanunun bu iyi ifade edilmemiş ve düzeltilmemiş haline muhtaç hükmüne dayanan taraf, hakkını kötüye kullanmış olur. Bu durumda hâkim için iki yol vardır. Birincisi, amacı iyi ifade etmeyen hükme dayanan ve bundan bir hak çıkarmaya çalışan tarafın davranışını hakkın kötüye kullanılması olarak niteler, onun elde etmek istediği sonuca engel olur. İkincisi, şahsın davranışı hakkında bir değer hükmü vermek yerine, kanun hükmü hakkında bir değer hükmü vererek TMK. 2/II’ deki hakkın kötüye kullanılması yasağına dayanarak, hükmü düzeltir. AKYOL, s. 280.
190
AKYOL, s. 268.
191
Dairesi’nin bir kararında192“Sicil notu uygulamasında geçiş döneminde ortaya çıkacak olan boşluğun da yönetmeliğin geçici 2. maddesinin "Bu yönetmelik kapsamına giren memurların 1985 yılına ait sicil raporlarında yeterlilikle ilgili soruların değerlendirilmesinde …………tesbit edilen toplam not 1985 yılı sicil notu sayılır." biçimindeki hükmünün kıyas yolu ile diğer yıllar sicillerine de uygulanması suretiyle giderilmesi ve sicili 1970 yılından beri not esasına göre düzenleyen davalı idare yönünden de, sicil notlarının bu esas çerçevesinde değerlendirilmesi hukuka ve
yasa koyucunun amacına uygun düşmektedir.” şeklinde hüküm kurularak idare
hâkiminin hukuk yaratması kabul edilmiştir193.
Ceza hukukunun evrensel ilkesi olan “kanunsuz suç olmaz” kuralı gereğince “kanun boşluğu” kavramı daha da önem kazanmaktadır. Ceza hukukunda “kanunsuz suç olmaz” kuralı nedeniyle hâkimin hukuk yaratarak yeni bir suç meydana getirmesi ya da bir ceza belirlemesi mümkün olmadığından sadece tamamlayıcı nitelikte olmak üzere hukuk yaratmak söz konusu olmaktadır194. Bu yüzden, her şeyden önce boşluk sayılan konunun gerçek bir boşluk olup olmadığının veya kanunun bilinçli olarak hareket edip etmediğinin çok iyi belirlenmesi gerekir195. İki olay zikrederek durumu daha iyi aydınlatmak mümkündür. Bilindiği üzere elektrik hırsızlığı ilk kez bir tür hukuk yaratılarak cezalandırılmıştır. Basılı kâğıdın paket işlerinde kullanılması kanunda cezalandırılabilir fiillerden olmaya devam ettiği halde gelişmelere uygun olarak artık bu suçun takibi ve cezalandırılması yoluna gidilmemektedir. Bu iki olay hayattaki değişim ve gelişmelerin hukuk tarafından izlenmesine örneklerdir196.
Usul Hukuku ve İcra-İflas Hukuku hukuk normlarının etkinliğini sağlayan hukuk dalları oldukları için boşluklar taşıması mümkündür. Bu boşlukların doldurulması da usul ekonomisi ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
192
Danıştay 5. Dairesi’nin 22.11.1989 gün ve 1988/2205 E. ve 1989/1981 K. sayılı kararı http://www.danistay.gov.tr (Erişim Tarihi: 09.05.2014).
193
Danıştay’ın aynı yönde kararları; Danıştay 5. Dairesi’nin 28.10.1992 gün ve 1992/778 E. ve 1992/2807 K. sayılı kararı; Danıştay 5. Dairesi’nin 31.05.1989 gün ve 1988/2892 E. Ve 1989/1213K. sayılı kararı; http://www.danistay.gov.tr (Erişim Tarihi: 09.05.2014).
194
PARLAR-HATİPOĞLU, s. 55; METİNER-KOÇ, s. 16, Bu konuda bkz. AYM.’nin 18.06.2003 tarih ve 2000/5 E. 2003/65 K sayılı kararı RG. 08.05.2004, S. 25456; TOPÇU, s. 104.
195
GÖZLER’ e göre Ceza Kanununda boşluk yoktur. Suç olması istenilen bir fiili cezalandıran bir madde ceza kanununda yoksa bundan o fiilin suç olmadığı sonucu ortaya çıkar. Böyle bir fiili hâkim kendisi kural olarak cezalandıramaz. GÖZLER, s. 245.
196
Hangi hukuk alanında olursa olsun, hâkim kanun boşluğunu doldururken bazı ilkelere dikkat etmek zorundadır. Bu durumda hâkimi ilk bağlayan husus, hukukun genel ilkeleridir. Hukukun gaye olmayıp, onun daha ziyade kişinin güven ve mutluluğu için bir araç olduğu, kişiliğin korunmasının diğer hükümlere tercih edilmesi, haklılık iddiası, hukuki güvenlik, yararlar dengesi, zayıfların korunması, dürüstlük kurallarına uygunluk, genel adap ve ahlak kuralları ile kamu düzenine aykırı olmamak, sözleşmeye bağlılık, sosyal adalet gibi ilkeler, ekonomik ve teknik gerekler, kanunun sistem ve yöntemi hâkimi bağlayan genel ilkelerdir197. Hâkim kanun boşluğunu doldururken, kanundan hareket ederek kanunun amaç ve ruhuna uygun davranmalıdır. Aynı zamanda kanunun içyapısı ve hukuk düzeni ile ilişkisi saptanmalıdır. Ayrıca yardımcı kaynaklar olacak içtihatlardan, bilimsel açıklamalardan ve yabancı hukuk sistemlerinden de yararlanmalıdır. Kısacası boşlukların doldurulmasında asla bir keyfilik söz konusu olamaz.