A. KANUNÎ TEMSİLCİ İLE TEMSİL 1 Kanunî Temsil Yetkis
2. Kanunî Temsilci a Genel olarak
Temsil yetkisinin kaynağının doğrudan bir kanun hükmü olması durumunda kanunî temsilden söz edileceğini yukarıda belirtmiştik. İşte temsil yetkisini doğrudan doğruya bir kanun hükmünden alan temsilciye kanunî temsilci denir.
İdare Hukukunda, idarenin kanunîliği ilkesi uyarınca, temsil yetkisi dâhil her türlü yetki, kanunla veya kanuna uygun olarak çıkarılan diğer idarî düzenleyici işlemlerle verildiğinden334, idareyi temsil eden kamu ajanları her zaman için kanunî temsilci sayılırlar. Her kamu idaresi ve kamu kurumunu temsile yetkili olan kamu ajanı, o kurum veya idarenin kanunî temsilcisidir.
Kanunî temsilcilik, bazı hallerde dorudan kanundan doğmakla birlikte, bazı hallerde de yine kaynağını bir kanun hükmünden almakla beraber, resmî bir makamın karârı ile doğmaktadır335. Meselâ, 4353 sayılı Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşâvirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün Vazîfelerine, Devlet Davâlarının Tâkip Usûllerine ve Merkez İller Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dâir Kanun’un 22’nci maddesiyle, devlet tüzel kişiliğini ilgilendiren idarî davâlardaki duruşmalarda idareyi temsil yetkisi, daire âmirleri veya hukuk müşâvirlerine ve hukuk müşâviri teşkilâtı olmayan idarelerde ilgili şûbe âmirine
334
GÜNDAY, s.42.
tanınmıştır. Burada, daire âmiri doğrudan kanun hükmü dolayısıyla duruşmalarda idareyi temsil yetkisine sâhip bulunduğundan, başkaca hiçbir işleme gerek olmaksızın, bu yetkisini kullanabilir. Ancak, daire âmirinin yardımcısının idarî davâlardaki duruşmalarda idareyi temsil edebilmesi için, daire âmirinin, yardımcısı bu konuda yetkilendirmesi gerektiğinden, yardımcının temsil yetkisi, resmî bir makamın (daire âmirinin) karârı ile doğmaktadır.
b. İdarî davâlarda kanunî temsilci
Devlet tüzel kişiliğini ilgilendiren davâlarda idarenin temsiline ilişkin olarak, 4353 Sayılı Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşâvirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün Vazîfelerine, Devlet Davâlarının Tâkip Usûllerine ve Merkez İller Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dâir Kanun’da çeşitli düzenlemeler yer almaktadır. Devlet tüzel kişiliğine âit idarî davâlarda idareyi kimin temsil edeceği de, esas itibâriyle 4353 Sayılı Kanun’unun 22’nci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan Kanun devlet tüzel kişiliği dışındaki diğer kamu idare ve kamu kurumlarını kapsamamaktadır. Bu nedenle, konunun ikiye ayrılarak incelenmesi gerekmektedir.
aa. Devlet tüzel kişiliğine âit idarî davâlarda
4353 Sayılı Kanun’un 22’nci maddesinde ayrıca hazineyi ilgilendiren davâlardan bahsedilmiş olması, hazineyi ilgilendiren davâlardaki temsilin farklı düzenlemesi, devlet tüzel kişiliğine âit idarî davâlarda kanunî temsilcilik bahsinin; hazineyi ilgilendirmeyen idarî davâlar ile hazineyi ilgilendiren idarî davâlar şeklinde iki ayrı bölümde ele alınmasını zorunlu kılmaktadır. Öte yandan, devlet tüzel kişiliğine âit idarî davâların serbest avukatlarla da tâkip edilmesine olanak tanındığından, bu davâların serbest avukatlarla temsili de ayrı bir başlık altında incelenecektir. Her ne kadar, idarenin serbest avukatla temsilinde, kanunî temsil değil de, sözleşmeye dayalı temsil söz konusu olsa da, “devlet tüzel kişiliğine âit idarî davâlarda idarenin serbest avukat ile temsili” başlığında, bu davâlarda sözleşmeye dayalı temsilin usûl ve esasları yönünden bir inceleme yapılmayıp, bu davâların serbest avukatlarla tâkibinin mümkün olup olmayacağı, mümkün ise serbest avukatın hangi usûlle ve kimin tarafından atanacağı hususları yönünden bir inceleme yapılacağından, konunun, “devlet tüzel kişiliğine âit idarî davâlarda” ana başlığı altında incelenmesi uygun görülmüştür.
aaa. Hazineyi ilgilendirmeyen idarî davâlarda kanunî temsilci
4353 Sayılı Kanun’unun 22’nci maddesi, devlet tüzel kişiliğini ilgilendiren idarî davâlarda idareyi temsilin daire âmirlerine veya daire âmirlerinin bağlı bulundukları bakanlığın hukuk müşâvirlerine âit olduğu esasını benimsemiş ve Danıştaydaki duruşmalarda bunlarla birlikte, hukuk müşâvirliği teşkilâtı bulunmayan dairelerin ilgili şûbe âmirlerine de temsil yetkisi tanınmıştır. Şu halde, hazine avukatlarının idarî davâlarda esas itibâriyle temsil yetkileri yoktur336. Ancak, sözü edilen madde, hazineyi ilgilendiren işlerde temsilin yine hazine avukatlarına âit olacağını düzenlemektedir. Bu itibârla, öncelikle “hazine ilgilendiren işler” kavramının ortaya konulması gerekmektedir.
Hazine kavramı, sözlük anlamı itibâriyle, devlet malı veya parası anlamına gelmektedir337. Bazı maliyecilere göre hazine, bütün devlet gelirlerinin toplandığı ve bütün devlet giderlerinin, ödemelerinin yapıldığı kurmaca bir bankadır338. Kimi
maliyeciler ise, hazineyi, kamu maliyesinin parasal yönü olarak
tanımlamaktadırlar339. Yargı uygulamalarında ve günlük dilde ise hazine kavramı, genellikle maliyenin bir karşılığı olarak kullanılmaktadır. Hazine kavramının maliyenin bir karşılığı olarak anlaşılması durumunda, “hazineyi ilgilendiren işler” kavramından da Maliye Bakanlığının taraf olduğu davâların anlaşılması gerekmektedir. Bu görüş kabûl edildiği takdirde, yalnızca Maliye Bakanlığının taraf olduğu idarî davâlardaki duruşmalarda idareyi hazine avukatı temsil edecek, Maliye Bakanlığı hâricindeki diğer bakanlıkların taraf olduğu davâlardaki duruşmalarda ise, bu davâlar malî konulara ilişkin olsa bile hazine avukatları davâlı idareyi temsil edemeyecektir340. Örnek olarak, Gümrük Müsteşarlığının taraf olduğu gümrük vergisine ilişkin davâlarda, hazine avukatları Gümrük Müsteşarlığı’nı temsilen duruşmalara katılamayacaklardır.
336Dan. 8. D., 14.1.2005, E.2004/3826, K.2005/676, “…hazine avukatlarının sadece hazineyi
ilgilendiren konularda temsile yetkili olması nedeniyle uyuşmazlığın niteliğine göre temsil yetkisi olmadığı …” (www.danistay.gov.tr/. E.T. 25.4.2008).
337TÜRK DİL KURUMU, Türkçe Sözlük, 10.Bası, Ankara 2005. 338SUR, Fâdil Hakkı, Maliye Dersleri, Cilt: II, Ankara 1946, s.204. 339
TÜRK, İsmail, Maliye Politikası, S Yayınları, 6.Baskı, 1985 Ankara, s.126.
340
TELİMEN, İbrahim – KUTAY, İlhan - BİLGİN, İsmet, Devlet Davâları 1: Devlet Davâlarının
Diğer bir görüş, “hazineyi ilgilendiren” ibaresinin, malî konulara ilişkin ve bütçeyi ilgilendiren anlamında kullanıldığını kabûl etmektedir341. Bu görüşe göre, 4353 Sayılı Kanun’un 2’nci maddesinin B bendi ile 24’üncü maddesi hükmü, bu ibarenin Maliye Bakanlığını ilgilendiren işler olarak anlaşılmasına engeldir342. Nitekim 24’üncü maddede, “malî hususları ihtivâ eden” ibaresinden sonra “hazineyi ilgilendiren” ibaresinin kullanılmış olması ve iki ifâdenin veya bağlacıyla değil de ve bağlacıyla birbirinden ayrılmış olması bunu desteklemektedir343. Zirâ bu iki tâbir veya bağlacıyla birbirinden ayrılmadığına göre, taşıdıkları anlam aynı olup, kanun koyucunun amacı, bütçe ile ilgili konulardan kaynaklanan idarî uyuşmazlıkların duruşmalarında hazine avukatının bütün bütçe dairelerini temsil ederek devlet hazinesinin zarâr uğramasını engellemektir344.
Kanaâtimizce, ikinci görüş kanun koyucunun amacına daha uygun düşmektedir. Zirâ Maliye Bakanlığı devlet hazinesinin temsilcisi olmakla beraber, devletin tüm gelirleri Maliye Bakanlığınca toplanmamakta ve bütün harcamaları da Maliye Bakanlığınca yapılmamaktadır. Diğer Bakanlıklar ile devlet tüzel kişiliği bünyesinde bulunan diğer idareler de bütçeye gelir toplamakta ve bütçeden harcama yapmaktadırlar. Maliye Bakanlığı, tahakkuk ve tahsili diğer kamu kurumu ve kamu idarelerince de yapılsa, devletin gelir ve giderleri ile ilgili uzmanlaşmış servislere sâhip olduğundan, malî konulara ve bütçe ile ilgili işlerde bünyesinde bulundurduğu hazine avukatlarıyla idareleri daha iyi savunabilecek ve bu suretle devlet hazinesinin zarâra uğramasını önleyecektir. Dolayısıyla malî konulara ilişkin ve bütçeyi ilgilendiren işler, Maliye Bakanlığı hâricinde, diğer bakanlıklar ile devlet tüzel kişiliği bünyesinde bulunan diğer idareleri ilgilendirse bile, 4353 Sayılı Kanun anlamında “hazineyi ilgilendiren iş” sayılacaktır.
Bu anlamda, Bakanlıklar lehine yapılacak kamulaştırma işlemi345, ecrimisil davâları, fazla ödemelerden kaynaklanan davâlar346, verginin tarhı, tahsili ve iâdesinden doğan davâlar hazineyi ilgilendiren işler kategorisine girmektedir. Buna 341 TELİMEN-KUTAY-BİLGİN, s.38. 342TELİMEN-KUTAY-BİLGİN, s.38. 343TELİMEN-KUTAY-BİLGİN, s.38. 344 TELİMEN-KUTAY-BİLGİN, s.38. 345
Dan. 6. D., 28.2.1990, E.1989/1570. K.1990/255, (www.danistay.gov.tr/. E.T. 25.4.2008).
karşılık, idare mahkemelerinde görülen atama, disiplin, imâr, sözlü sınavda başarısız sayılma işlemi347, memurun sınıf değiştirmesine ilişkin işlem348, v.s. gibi davâlar, hazineyi ilgilendirmeyen işler kategorisine girmektedir.
Bu görüş doğrultusunda hazineyi ilgilendirmeyen, diğer bir deyişle, devlet bütçesine ilişkin olmayan davâlarda, davâlı idareyi kim veya kimlerin temsil edeceğini saptamaya çalışalım. Ancak burada yapılacak açıklamalar idarenin kanunî
temsilcisine ilişkin olup, sözleşmeye dayalı temsilcileri (avukatları)
kapsamamaktadır349.
aaaa. Savunma ve diğer dilekçelerde
Devlet bütçesini ilgilendirmeyen idarî davâlarda verilecek savunma dilekçeleri ile mahkemeye sunulacak diğer her türlü dilekçeler kural olarak, daire âmirleri veya dairenin bağlı bulunduğu hukuk müşâvirlerince imzâlanması gerekir. Daire âmiri ise, husûmet mevkiinde yer alan idarenin en büyük memurudur. Örnek olarak; vâliliğin taraf olduğu bir idarî davâda, savunma dilekçelerinin vâli veya hukuk müşâvirlerince imzâlanması gerekir. Bunların dışında şûbe müdürlerinin veya diğer memurlardan biri ile hazine avukatlarının350 dilekçeleri imzâlama yetkileri bulunmamaktadır. Ancak, kanunun cevaz vermesi durumunda, daire âmiri bu imzâ yetkisini kanuna uygun bir biçimde, yardımcısına devretmesi mümkündür. Bu takdirde, ast tarafından imzâlanmış bir savunma dilekçesi usûlüne uygun olur. Meselâ, 5442 Sayılı İl İdaresi Kanunu’na uygun olarak, savunma dilekçelerini imzâlama yetkisini vâli yardımcılarından birine devretmiş ise, bu takdirde vâli yardımcısının imzâladığı savunma dilekçesi geçerli olur.
bbbb. Duruşmalarda
Öncelikle, 22’nci maddede her ne kadar danıştaydaki duruşmalardan bahsedilmiş ise de, danıştaydaki duruşmalar ifâdesinden İdarî Yargıdaki bütün
347Dan. 8. D., 14.1.2005, E.2004/3826, K.2005/676, (www.danistay.gov.tr/. E.T. 25.4.2008). 348Dan. 5. D., 20.3.1985, E.1984/969, K.1985/724, (www.danistay.gov.tr/. E.T. 25.4.2008). 349
Bkz. 4353 Sy.Kn.m.36.
350
Dan. 5. D., 20.3.1985, E.1984/969, K.1985/724, “…uyuşmazlık hazineyi ilgilendiren bir iş olmadığı cihetle, Hazine Avukatının Bakanlığı ve Vâliliği temsilen temyîz isteğinde bulunması yukarıda sözü edilen madde hükmü karşısında mümkün bulunmadığı (www.danistay.gov.tr/. 25.4.2008); Dan. 8. D., 14.1.2005, E.2004/3826, K.2005/676, “…hazine avukatlarının sadece hazineyi ilgilendiren konularda temsile yetkili olması nedeniyle uyuşmazlığın niteliğine göre temsil yetkisi olmadığı …” (www.danistay.gov.tr/. E.T. 25.4.2008).
duruşmaların anlaşılması gerektiğini belirtmekte fayda vardır. Çünkü 4353 Sayılı Kanun 18.1.1943 tarihli olup, o tarihte İdarî Yargı Danıştaydan (Şurayı Devletten) ibaret idi. İdarî Yargıda ilk derece mahkemeleri olan idare ve vergi Mahkemeleri ile bazı uyuşmazlıkları kesin olarak çözmekle görevli bir üst derece mahkemesi olan Bölge İdarî Mahkemeleri 6.1.1982 tarihinde kurulmuşlardır. Dolayısıyla 1943 yılında İdarî Yargı yalnızca Danıştaydan ibaret olduğundan, amaçsal yorumun bir gereği olarak, 4353 Sayılı Kanun’da kullanılan Danıştay ibaresinin İdarî Yargı biçiminde anlaşılması zorunlu olup, duruşmalarda temsile ilişkin açıklamalar, bu yorum esas alınarak yapılacaktır.
Devlet bütçesini ilgilendirmeyen idarî davâlardaki duruşmalarda, davâlı idareyi, daire âmiri veya hukuk müşâvirleri temsil eder. Dilekçeleri imzâlama yetkisinden farklı olarak, duruşmalarda, şûbe âmirlerin de davâlı idareyi temsil yetkisi bulunmaktadır. Fakat şûbe âmirlerinin, idarî davâlarda davâlı idareyi temsil edebilmesi için, davâlı idarenin hukuk müşâvirliği teşkilâtının bulunmaması gerekir. Diğer bir deyişle şûbe âmirlerinin duruşmalarda davâlı idareyi temsil edebilmesi, davâlının bir hukuk müşâvirliği teşkilâtı bulunmamasına bağlıdır. Davâlı idarenin hukuk müşâvirliği teşkilâtı bulunmakta ise, bu takdirde şûbe âmirlerinin, duruşmalarda davâlı idareyi temsil yetkisi bulunmamaktadır.
Kanunda kullanılan şûbe âmiri kavramının da açıklığa kavuşturulması gerekir. Acaba 4353 Sayılı Kanun’un 22’nci maddesinde sözü edilen şûbe âmiri kavramı, şûbe müdürleri anlamında mı kullanılmış, yoksa davâlı taraf statüsünde bulunan dairenin (idarenin) hiyerarşik bakımdan bir altındaki idarî birim anlamında mı kullanılmıştır. Kanımızca, maddedeki şûbe âmiri tâbiriyle, davâlı idarenin kuruluş kanununda veya ana statüsünü belirleyen idarî metinde şûbe müdürü olarak tanımlanmış idarî birimler kastedilmemiş, davâlı idarenin hiyerarşik olarak bir altındaki idarî birim kastedilmiştir. Bu anlamda, sözü edilen idarî birimin adının şûbe müdürlüğü olması zorunlu değildir. Örnek olarak, kaymakamlığın taraf ehliyetinin bulunduğunu kabûl eden görüşü esas alarak, kaymakamlığın davâlı olarak gösterildiği bir idarî davâdaki duruşmaya, davânın ilişkin bulunduğu hizmeti yürüten ilçe müdürü (meselâ ilçe tarım müdürü) kaymakamlığı temsilen katılabilir.
Zirâ şûbe âmirine idarî davâlardaki duruşmalarda idareyi temsil etme yetkisi tanınmasındaki amaç, hukukî formasyona sâhip hukuk müşâvirlerinin bulunmaması durumunda, en azından o hizmetin gereklerini en iyi bileceği varsayılan ve davânın ilişkin bulunduğu hizmeti yürütmekle görevli olan şûbenin (idarî birimin) başında bulunan kişinin idareyi savunmasını sağlamaktır.
Öte yandan, idareyi temsil etmeye yetkili olan şûbe âmiri, davânın ilişkin bulunduğu hizmetin yürütüldüğü şûbenin âmiri olmalıdır. Meselâ, il milli eğitim müdürlüğü bünyesinde çalışan bir öğretmene verilen disiplin cezâsına karşı vâlilik husûmetiyle açılan idarî davâdaki duruşmaya, (vâlilik bünyesinde çalışan hukuk müşâviri bulunmaması kaydıyla) vâliliği temsilen il milli eğitim müdürü katılabilir.
Ancak şûbe âmirinin de altında bulunan başka bir birim âmirinin, davâlı konumdaki daireyi (idareyi) duruşmalarda temsil yetkisi yoktur. Yukarıda verilen örnek üzerinden gidilirse, il milli eğitim müdürlüğü personel şûbe müdürünün duruşmaya katılma yetkisi bulunmamaktadır. Fakat uygulamada buna riâyet edildiği pek söylenemez.
cccc. Keşiflerde
Hazineyi ilgilendirmeyen davâlarda, daire âmirinin ve hukuk müşâvirlerinin temsil yetkisi dışında, bir tek şûbe âmirlerine, bu davâlardaki duruşmalarda idareyi temsil yetkisi tanınmıştır. Bu istisnâ hâricinde, hazineyi ilgilendirmeyen idarî davâlarda hiç kimsenin, hiçbir işlemde idareyi temsil yetkisi bulunmamaktadır. Şûbe âmirlerine tanınan temsil yetkisi, yalnızca duruşmalarla sınırlı tutulmuş olup, diğer usûlî işlemlere ilişkin olarak şûbe âmirine temsil yetkisi tanınmamıştır. Bu nedenle, keşiflerde de genel kural uyarınca, daire âmiri veya hukuk müşâviri davâlı idareyi temsil eder.
bbb. Hazineyi ilgilendiren idarî davâlarda kanunî temsilci
Hazineyi ilgilendiren tâbirinden ne anlaşılması gerektiğine az önce değindiğimizden, bu konuda, yukarıda yapılan açıklamalara atıfta bulunulmakla yetinilecektir.
4353 Sayılı Kanunun 22’nci maddesinin yazılış tarzındaki bazı zaâflar, maddeyi farklı yorumlamaya müsâit hale getirmektedir. Maddenin birinci
cümlesinde, daire âmirlerinin ve bu dairelerin bağlı bulundukları bakanlık hukuk müşâvirlerinin, hukuk müşâvirliği teşkilâtı bulunmayan yerlerde şûbe âmirlerinin idareyi temsil edeceğini belirtikten sonra, ikinci cümlesinde de, hazineyi ilgilendiren işlerde bu temsil yetkisinin hazine avukatlarına âit olacağını düzenlemektedir. İkinci cümledeki, hazineyi ilgilendiren işlerde temsil yetkisinin hazine avukatlarına âit olduğu hükmünün yalnızca idarî davâlardaki duruşmalara mı ilişkin olduğu, yoksa idarî davâyla ilgili her türlü işlemi mi kapsayacağı açık değildir.
Maddenin lafzı, hazineyi ilgilendiren idarî davâlara ilişkin her türlü usûlî işlemlerde temsil yetkisinin hazine avukatlarına âit bir yetki olduğu sonucuna ulaşmaya müsâittir. Gerçekten, 22’nci maddenin birinci cümlesinde, idarelerin leh ve aleyhinde açılan davâların tâkibi ve savunması ile duruşmalarda temsil işleri sayılmış, ikinci cümlede ise hiçbir ayrım yapmadan, hazineyi ilgilendiren işlerde bu vazîfelerin (davâların tâkibi ve savunması ile duruşmalarda temsil vazîfelerinin) hazine avukatlarınca yerine getirileceği belirtilmiştir. İkinci cümlede geçen “bu vazîfe”, birinci cümlede sayılan bütün vazîfeleri kapsıyormuş gibi kaleme alınmıştır. Bu haliyle, hazineyi ilgilendiren idarî davâlardaki duruşmalar dâhil, diğer bütün usûlî işlemlerin hazine avukatlarınca yerine getirilmesi gerektiği anlamı çıkmaktadır.
Ancak doktrinde ileri sürülen bir görüş, hazineyi ilgilendiren idarî davâlarda hazine avukatının temsil yetkisinin, yalnızca duruşmalarda idareyi temsil etmekle sınırlı olduğu, davâyla ilgili diğer usûlî işlemlerde hazine avukatlarının idareyi temsil yetkilerinin bulunmadığını savunmaktadır351. Danıştaydaki hâkim görüş de budur352.
351TELİMEN-KUTAY-BİLGİN, s.37; Dan. 3. D., 21.11.1995, E.1994/4171, K.1995/3734., “…4353
Sayılı Kanunun … 22. maddesinde esasları belirlenen idarî davâlarda temsil yetkisi, idare ve vergi mahkemelerini de kapsar" hükmü; 4353 sayılı Maliye Vekâleti Başhukuk Müşâvirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün Vazîfelerine, Devlet Davâlarının Tâkibi Usûllerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dâir Kanun’un, "İdarî Davâlarda Temsil"i düzenleyen 22.maddesinde de, "idarî davâların açılması, idareler aleyhine açılan bu nevi davâların tâkip ve müdafaâsı daire âmirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar hukuk müşâvirlerine âit olup Danıştaydaki duruşmalarda bu daireler kendi âmirleri veya hukuk müşâvirleri ve hukuk müşâviri teşkilâtı olmayan dairelerde ilgili şûbe âmiri tarafından temsil olunur. Hazineyi ilgilendiren işlerde bu vazîfe Hazine Müşâvir avukatı veya avukatları tarafından yapılır. Lüzumu halinde Maliye Bakan- lığının alakalı servisine mensup ve Maliye Bakanlığı tarafından tensip edilecek bir memur Hazine Avukatı ile birlikte duruşmaya iştirak ettirilebilir”. hükmü yer almaktadır.
Bu hükümlerden, yükümlülerin adlarına salınan vergi ve cezâlara ilişkin davâlarda davâlı tarafı Malmüdürlüklerinin veya Vergi Dairesi Müdürlüklerinin teşkil edeceği, bu davâlara verilecek savunmaların ve mahkeme karârları hakkında kanun yollarına başvurmak gerekiyorsa bu konuda hazırlanacak dilekçelerin Malmüdürlüklerince veya Vergi Dairesi Müdürlüklerince düzenlenip
Bu görüşe göre, bu hüküm (4353 Sy. Kn.m.22/c.2 hükmü), 4353 Sayılı Kanun’un 2’nci maddesinin D bendi ile 24’üncü maddesiyle birlikte ele alındığında, hazine avukatının temsil yetkisinin yalnızca hazineyi ilgilendiren idarî davâların duruşmalarında idareyi temsil etmekle sınırlı olduğu anlaşılmaktadır353. 4353 Sayılı Kanun’un 2’nci maddesinin D bendinde, malî hususları ihtivâ eden ve hazineyi ilgilendiren idarî davâlara karşı bakanlıklar ve dairelerince hazırlanarak Maliye Bakanlığına gönderilen savunma dilekçelerinden bahsedilmesi ve bu bakanlık ve daireleri baş hukuk müşâviri, hukuk müşâvirleri, merkez muhakemat müdürü, müşâvir avukatlar ve avukatlarının idareyi temsil etmesinin sadece bu davâların duruşmalarına hasredilmiş olması bu görüşü teyit etmektedir. Ayrıca, 24’üncü maddede, malî hususları ihtivâ eden ve hazineyi ilgilendiren idarî davâlarda dairelerince hazırlanacak olan savunma dilekçelerinin, tetkik edilmek üzere merkezde Maliye Bakanlığına, illerde ve ilçelerde en büyük mal memuruna gönderilmesi gerektiği yönünde düzenlemeye yer verilmiş olması, bu görüşün savunanlarca ileri sürülen diğer bir kanıttır354.
Kanaâtimizce, ikinci görüş Kanun’un lafzına ve amacına daha uygun düşmektedir. Zirâ, 4353 Sayılı Kanun’un 2’nci maddesinin D bendinde, malî hususları ihtivâ eden ve hazineyi ilgilendiren idarî davâlara karşı Bakanlıklar ve dairelerince hazırlanan savunma dilekçelerini, görüşü alınmak üzere Maliye Bakanlığına gönderileceğinden bahsedilmiş, ardından da, bu davâlardaki duruşlarda idareleri temsil görevinin bakanlık ve daireleri baş hukuk müşâviri, hukuk müşâvirleri, merkez muhakemat müdürü, müşâvir avukatlar ve avukatlarına âit olduğu belirtilmiştir. Bu bentle, hazineyi ilgilendiren davâlarda savunmaların davâlı
Malmüdürü veya Vergi Dairesi Müdürleri tarafından imzâlanmak suretiyle yargı yerlerine sunulacağı sonucuna varılmaktadır. İdarî davâlarda hazineyi ilgilendiren işlerde hazine müşâvir avukatı veya hazine avukatlarının sadece İdarî Yargı yerlerindeki duruşmalarda hazineyi temsil yetkileri bulunmaktadır. Kanun temyîz ve itirâz yoluna başvurma konusunda hazine müşâvir avukatlarına ve hazine avukatlarına idareyi temsil yetkisi tanımamıştır. Malmüdürlerine ve Vergi Dairesi Müdürlerine âit olan yetkinin hazine avukatı tarafından kullanılmak suretiyle davâlı idare adına yapılan temyîz isteminin incelenmesi mümkün bulunmadığından bu istemin incelenmeksizin reddi gerekmektedir…”, (www.danistay.gov.tr/. E.T. 25.4.2008).
352Dan. 3. D., 21.11.1995, E.1994/4171, K.1995/3734; Dan. 4. D., 30.3.1984, E.1984/753,
K.1984/1360; Dan. 5. D., 20.3.1985, E.1984/969, K.1985/724; Dan. 5. D., 13.3.1991, E.1988/83, K.1991/424, (www.danistay. gov.tr/. E.T. 25.4.2008).
353
TELİMEN-KUTAY-BİLGİN, s.37.
idare tarafından hazırlanacağı açıkça kabûl edilmiştir. Bakanlığın görevi ise, davâlı idare tarafından hazırlanan bu savunmalara gerektiğinde hukukî mütalaâ vermekten ibarettir. Hazine avukatlarının temsil görevi ise yalnızca, duruşmalarla sınırlı tutulmuştur. Bu nedenle, 22’nci maddesinde yer alan “hazineyi ilgilendiren işlerde bu vazîfe hazine müşâvir avukatı veya avukatları tarafından yapılır.” cümlesinde geçen “bu vazîfe” ifâdesinin, birinci cümlenin sonunda sözü edilen duruşma bahsine matuf bir ifâde olarak kabûlü gerekir. Öte yandan, ikinci cümleden hemen sonra gelen cümlede, lüzumu halinde Maliye Bakanlığının alakalı servisine mensup ve Maliye Bakanlığı tarafından tensip edilecek bir memurun hazine avukatı ile birlikte duruşmaya iştirak ettirilebileceği belirtilmiş olup, burada da yalnızca duruşmadan söz edilmesi, ikinci cümlede geçen “bu vazîfe” tâbirinin sadece duruşmaları kapsadığı, bunun dışındaki diğer usûlî işlemleri kapsamadığı teyit edilmiş olmaktadır.
Aşağıda, ikinci görüş doğrultusunda, hazineyi ilgilendiren idarî davâlarda davâlı idarenin kanunî temsilcisi saptanmaya çalışılacaktır.
aaaa. Savunma ve dilekçelerde
Devlet hazinesini ilgilendiren idarî davâlarda da, tıpkı devlet hazinesini ilgilendirmeyen davâlarda olduğu gibi, savunma dilekçeleri ile mahkemeye sunulacak diğer her türlü dilekçelerin kural olarak, daire âmirleri veya dairenin bağlı