SELÇUK ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
KAMU HUKUKU ANA BİLİM DALI
İ
DARÎ YARGIDA DAVÂLI VE DAVÂLININ TEMSİLİ
YÜKSEK LİSANS TEZİ
DANIŞMAN
PROF. DR. RAMAZAN YILDIRIM
HAZIRLAYAN
AYHAN KILIÇ
İÇİNDEKİLER
İÇİNDEKİLER I
KISALTMALAR V
GİRİŞ 1
BİRİNCİ BÖLÜM
İDARÎ YARGIDA DAVÂLI
I. GENEL OLARAK TARAF VE EHLİYET 4
A. TARAF KAVRAMI 4
1. Maddî Taraf Teorisi 5
2. Şeklî Taraf Teorisi 6
B. TARAF EHLİYETİ 7
C. DAVÂ EHLİYETİ 9
II. DAVÂLI 10
A. DAVÂLI OLABİLECEK İDARELER 11
1. Tüzel Kişiliği Bulunan Kamu Kurum ve Kuruluşları 11
2. Tüzel Kişiliği Bulunmayan Kamu Kurum ve Kuruluşları 12
3. Kamu Gücü Kullanan Özel Hukuk Tüzel Kişileri 16
B. SIFAT 21
1. Genel Olarak Adlî Yargıda Sıfat 21
2. İdarî Yargıda Davâlı Sıfatı 23
C. İPTAL DAVÂLARINDA DAVÂLI 24
1. Cumhurbaşkanınca Tesis Olunan İşlemler 26
2. Başbakan ve Bakanlar Kurulunca Tesis Olunan İşlemler 29
3. Başbakanlığa Bağlı Birimlerce Tesis Olunan İşlemler 30
4. Bakanlıklarca Tesis Olunan İşlemler 31
5. Kamu Tüzel Kişilini Hâiz Kurum ve Kuruluşlarca Tesis Olunan İşlemler 32
6. Merkezî İdareye Bağlı Taşra Birimlerince Tesis Edilen İşlemler 33
7. Mahallî İdarelerce Tesis Edilen İşlemler 34
8. Vesâyet Makamlarınca Tesis Edilen İşlemler 34
D. TAM YARGI DAVÂLARINDA DAVÂLI 36
2. İdarî Eylemlerden Kaynaklanan Tam Yargı Davâları 38
3. İdarî Sözleşmelerden Kaynaklanan Tam Yargı Davâları 39
E. KONUSU VERGİ VE VERGİLENDİRMEYE İLİŞKİN OLAN
DAVÂLARDA DAVÂLI 41
1. Konusu Vergi ve Vergilendirmeye İlişkin Olan Davâların Hukukî Niteliği
Hakkında Görüşler 41
a. Tam yargı davâsı görüşü 42
b. İptal davâsı görüşü 43
c. Kendine özgü davâ görüşü 44
d. Karma görüş 45
2. Görüşlerin Değerlendirilmesi 46
3. Konusu Vergi ve Vergilendirmeye İlişkin Olan Davâlarda Davâlı 48
a. Tarh ve cezâ kesme işlemlerine karşı açılacak davâlar ile 6183 Sayılı
Kanun’un uygulanmasından doğan uyuşmazlıklar 48
b. Gümrük Kanunu’na tâbi vergi ve resimler ile bunların zam ve cezâlarına
ilişkin uyuşmazlıklar 51
c. Uzlaşma komisyonunun uzlaşma taleplerini reddeden karârlarına karşı
açılacak dâvalar 56
d. Takdir komisyonunun takdir yolu ile belirlediği bedele karşı açılacak davâlar 57
e. Vergi idareleri aleyhine açılan tazmînat (tam yargı) dâvaları 59
f. Vergi ve cezâdaki hatâların şikâyet yoluyla düzeltilmesi isteminin reddi
üzerine açılan davâlar 61
g. Düzenleyici işlemlere karşı açılan davâlar 62
III. DAVÂLININ GÖSTERİLMEMESİ VEYA YANLIŞ VE GÖSTERİLMESİ 64
A. İPTAL DAVÂLARINDA 65
B. TAM YARGI DAVÂLARINDA 67
IV. DAVÂLININ HAK VE YETKİLERİ 70
A. KANUNDAN KAYNAKLANAN HAK VE YETKİLERİ 70
1. Savunma Hakkı 71
2. Davâyı Kabûl Yetkisi 73
3. Duruşma Talep Etme Hakkı 74
4. Delil Tespiti İsteminde Bulunma Hakkı 75
5. Kanun Yollarına Başvurma Hakkı 76
6. Kanun Yollarından Ferâgat Yetkisi 78
7. Hâkimi Reddetme Hakkı 79
8. Hâkime Karşı Hukukî Sorumluluk Davâsı Açma Hakkı 80
9. Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanun’undan
Doğan Hak ve Yetkileri 82
a. Olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasını istemek yetkisi 83
b. Olumsuz görev uyuşmazlığı çıkarma hakkı 84
B. DAVÂLININ USÛLÎ KAZANILMIŞ HAKLARI 85
1. Aleyhe Bozma Yasağı 87
2. Aleyhe Hüküm Verme Yasağı 88
3. Diğer Usûlî Kazanılmış Haklar 89
V. DAVÂLI TARAFIN DEĞİŞMESİ 93
İKİNCİ BÖLÜM
İDARÎ YARGIDA DAVÂLININ TEMSİLİ
I. GENEL OLARAK 97
II. TEMSİLİN TÜRLERİ 97
A. KANUNÎ TEMSİLCİ İLE TEMSİL 98
1. Kanunî Temsil Yetkisi 98
2. Kanunî Temsilci 101
a. Genel olarak 101
b. İdarî davâlarda kanunî temsilci 102
aa. Devlet tüzel kişiliğine âit idarî davâlarda 102
aaa. Hazineyi ilgilendirmeyen idarî davâlarda kanunî temsilci 103
aaaa. Savunma ve diğer dilekçelerde 105
bbbb. Duruşmalarda 105
cccc. Keşiflerde 107
bbb. Hazineyi ilgilendiren idarî davâlarda kanunî temsilci 107
aaaa. Savunma ve dilekçelerde 110
bbbb. Duruşmalarda 111
cccc. Keşiflerde 111
ccc. Devlet tüzel kişiliğine âit idarî davâlarda idarenin serbest avukat ile
temsili 111
bb. Devlet tüzel kişiliği dışındaki kamu kurumu ve kamu idarelerine âit idarî
davâlarda 114
3. Kanunî Temsil Yetkisinin Başlangıcı ve Sona Ermesi 115
4. Kanunî Temsil Yetkisinin Kapsamı 116
B. VEKİLLE TEMSİL (SÖZLEŞMEYE DAYALI TEMSİL) 117
1. Genel Olarak Vekille Temsil 117
2. Vekil Olabilecek Kişiler 118
3. Vekâletin Şekli 119
4. Vekâletin Kapsamı 121
5. Vekâletin Sona Ermesi 122
a. Tâkip edilen davânın sonuçlanması 123
b. Vekilin istifâsı 123
c. Vekilin azli 124
6. Vekâlet Ücreti 125
a. Genel olarak vekâlet ücreti 125
b. Ücretin miktârı 125
aa. İdare mahkemelerinde 126
aaa. Nispî târife 126
bbb. Maktû târife 127
bb. Vergi mahkemelerinde 128
aaa. Nispî târife 128
bbb. Maktû târife 129
cc. Ortak hükümler 130
c. Hükmedilen vekâlet ücretinin kime âit olacağı sorunu 133
d. Vekâlet ücretinin kimin adına hükmedileceği sorunu 137
e. Davâlı idare lehine hükmedilen vekalet ücretinin dağıtılması 140
III. YETKİSİZ KİŞİ TARAFINDAN DAVÂLININ TEMSİLİ VE YETKİSİZ
TEMSİLİN HUKUKÎ SONUÇLARI 143
A. GENEL OLARAK YETKİSİZ TEMSİLCİ 143
B. KANUNÎ TEMSİLCİNİN YETKİSİZLİĞİ 144
1. Fonksiyon Gaspı 145
2. Yetki Gaspı 145
3. Yetki Tecâvüzü 147
C. VEKİLİN YETKİSİZLİĞİ 149
1. Vekilin Vekâletnâmesini İbraz Etmemesi 149
2. Vekâletnâmenin Yetkisiz Kişi Tarafından Verilmesi 151
3. Vekilin Avukat Olmaması 151
SONUÇ 154
KISALTMALAR
AAÜT :Avukatlık Asgarî Ücret Târifesi
ABD :Ankara Barosu Dergisi
AK :Avukatlık Kanunu
AÜHF :Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
AÜHFD :Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
AÜSBF :Ankara Üniversitesi Siyasal Bilimler Fakültesi AY :Anayasa
BK :Borçlar Kanunu
Bkz. :Bakınız
C :Cilt c. :Cümle
CGK :Cezâ Genel Kurulu
CMUK :Cezâ Muhakemeleri Usûlü Kanunu
D :Dairesi
Dan. :Danıştay
DEÜHF :Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi
DİBKK :Danıştay İçtihâdı Birleştirme Kurulu Karârı
DÜHFD :Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
E :Esas
E.T. :Erişim Tarihi
f :Fıkra
GÜHFD :Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi HD :Hukuk Dairesi
HUMK :Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu İBKK :İçtihâdı Birleştirme Kurulu Karârı
İÜHF :İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
İYUK :İdarî YargıYargılama Usûlü Kanunu K :Karâr
KİK :Kamu İhale Kanun
KİT :Kamu İktisadi Teşebbüsleri KMK :Kat Mülkiyeti Kanunu
Kn. :Kanun
Lim. Vek. Yön. :Limit Dışı Kalan Vekâlet Ücretinin Dağıtım Esasları Hakkında
Yönetmelik
m :Madde
MK :Medenî Kanun
Mük. :Mükerrer
OSB :Organize Sanayi Bölgesi RG :Resmî Gazete
s :Sayfa
S :Sayı
Sy. :Sayılı
TBB :Türkiye Barolar Birliği
TBBD :Türkiye Barolar Birliği Dergisi
Teb. :Tebligât
TNBD :Türkiye Noterler Birliği Dergisi
UM :Uyuşmazlık Mahkemesi
UMK :Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkında
v.s. :ve saire
vd. :ve devamı
VDDGK :Vergi Davâ Daireleri Genel Kurulu
Vek. Yön. :1389 Sayılı Kanun’a Göre Vekâlet Ücreti Tevzi Yönetmeliği
VUK :Vergi Usûl Kanunu
Y :Yıl
Yar. :Yargıtay
YKD :Yargıtay Karârları Dergisi
GİRİŞ
Davâ dilekçesinde davâlı olarak gösterilen idarî mercii o davânın (davâlı) tarafıdır. Ancak İdarî Yargıda davâlı kavramının içeriği üzerinde uzlaşmaya varılabilmiş değildir. İdarenin, İdare Hukuku alanına dâir tasarruflarının denetlendiği bir yargı yolu olan İdarî Yargıda davâlı taraf her zaman idaredir. Öte yandan, İYUK’un 31’inci maddesiyle atıfta bulunulan HUMK’taki düzenlemelere göre, davâda taraf olunabilmesi için, taraf ehliyetinin varlığı şarttır. Yine HUMK’a göre, mal ve şahıs toplulukları yönünden, yalnızca tüzel kişiliği hâiz bulunanların taraf ehliyeti bulunmaktadır. Fakat İdarî Yargı doktrininde savunulan görüşler ve İdarî Yargı uygulaması, özellikle davâlı taraf yönünden, tüzel kişilik şartının sıkı sıkıya aranmaması gerektiği yönündedir.
Mahkemenin taraflar arasında davâ konusu hakkın esası hakkında bir karâr verebilmesi için, davâlı tarafta gösterilen merciinin gerçekte davâlı sıfatına sâhip olması gerekir. Bir davâda davâlı olarak gösterilen idarî mercii, taraf ehliyetine sâhip olsa bile, bu merciinin o davâda, gerçekten davâlı sıfatı yoksa davânın bu kişi aleyhine yürütülmesi olanaklı değildir. Bu nedenle, davâlının (hasmın) doğru tespit edilmesi zorunludur. Öte yandan, davâlının doğru tespit edilmesinin çeşitli hukukî ve pratik faydaları bulunmaktadır:
Birincisi, bir işlemi veya eylemi en iyi savunacak mercii, o işlemi veya eylemi yapan/gerçekleştiren idaredir. Bir işlemin veya eylemin hangi hukukî ve fiilî gerekçelerle yapıldığı, işlemi veya eylemi gerçekleştiren idare tarafından bilinir. İşlemi kuran veya eylemi gerçekleştiren merciinin dışındaki bir idarenin davâlı konumuna alınması, işlem veya eylemin gerekçesinin anlaşılmasını zorlaştırabilir. İkincisi, mahkeme işlemi iptal eder veya tazmînata hükmederse, yargı karârının uygulanmasına ilişkin işlemler davâlı tarafından yerine getirilmek zorundadır. Üçüncüsü, davânın kaybedilmesi durumunda, yargılama giderleri ve vekâlet ücreti davâyı kaybeden davâlıdan tahsil edilecektir. Son olarak hüküm, davânın taraflarının leh veya aleyhinde verilir ve davânın tarafları hakkında kesin hüküm oluşturur. Bu nedenle, bir idarî davâda kimin davâlı olacağının doğru bir biçimde saptanması önem arz etmektedir.
Davânın pasif tarafını oluşturan davâlının, İYUK’tan ve HUMK’tan kaynaklanan çeşitli hak ve yetkileri bulunmaktadır. Ancak bu hak ve yetkiler, ne İYUK’ta ne de HUMK’ta bağımsız bir bölüm halinde düzenlenmişlerdir. Doktrinde de, bu konu ele alınmış değildir. Bu bakımdan, hem İYUK hem de HUMK taranarak, davâlı idarenin hâiz bulunduğu hak ve yetkilerin sistematik bir şekilde ortaya konulması bir ihtiyaçtır.
İdarî merciiler, gerçek kişilerden farklı olarak doğrudan işlem tesis edemeyeceklerinden, bunlar adına yargılamaya ilişkin usûlî işlemlerin, idareyi temsile yetkili kişilerce yapılması gerekmektedir. Yargılamaya ilişkin usûl işlemlerinin geçerli olabilmesi için, işlemi yapanın davâlıyı temsil yetkisinin bulunması zorunludur. Kural olarak, idareyi kimin temsil edeceği, ilgili idarî birimin kuruluş mevzuâtına bakılarak tespit edilir. Ancak, devlet tüzel kişiliğini ilgilendiren davâlardaki yargılama işlemlerinde idarenin temsiline ilişkin olarak 4353 Sayılı Kanun’da özel bazı hükümler mevcuttur. Devlet tüzel kişiliği içerisinde yer alan idarelerin yargılamaya ilişkin işlemleri yönünden, temsil yetkisinin kimde olduğu tespit edilirken, 4353 Sayılı Kanun’a da bakılmalıdır. Söz konusu Kanun’un 22’nci maddesine göre; idarî davâların açılması, idareler aleyhine açılan bu nevi davâların tâkip ve müdafaâsı daire âmirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar hukuk müşâvirlerine âit olup Danıştaydaki duruşmalarda bu daireler kendi âmirleri veya hukuk müşâvirleri ve hukuk müşâviri teşkilâtı olmayan dairelerde ilgili şûbe âmiri tarafından temsil olunur. Hazineyi ilgilendiren işlerde bu vazîfe hazine müşâvir avukatı veya avukatları tarafından yapılır. Lüzumu halinde Maliye Bakanlığının alakalı servisine mensup ve Maliye Bakanlığı tarafından tensip edilecek bir memur hazine avukatı ile birlikte duruşmaya iştirak ettirilebilir. Bakanlığın teklîfi üzerine Bakanlar Kurulu karârıyla 4734 Sayılı Kamu İhale Kanun’unun 22’nci maddesinin (h) bendi hükmüne göre serbest avukatlardan veya avukatlık ortaklıklarından hizmet satın alınabilir.
Bu maddenin kaleme alınış tarzındaki bazı zaâflardan dolayı, madde, farklı yorumlara neden olmaktadır. Örnek olarak; hazine davâları ifâdesinden ne anlaşılması gerektiği açık değildir. Öte yandan, maddede Danıştaydaki duruşmalarda bu dairelerin kendi âmirleri veya hukuk müşâvirleri ve hukuk müşâviri teşkilâtı
olmayan dairelerde ilgili şûbe âmiri tarafından temsil edileceği belirtildikten sonra, hazineyi ilgilendiren işlerde bu vazîfe hazine müşâvir avukatı veya avukatları tarafından yapılacağı vurgulanmış, ancak, buradaki temsilin yalnızca duruşmalarla mı sınırlı olduğu, yoksa bütün yargılama safhâsına ilişkin mi olduğu tartışmaya açıktır. Yargı içtihâtlarında da bu sorunlar üzerine tartışıldığı pek söylenemez. Hazine, hazine davâları, daire âmiri, şûbe âmiri kavramlarından ne anlaşılması gerektiği, daire âmiri, şûbe âmiri ve hazine avukatının temsil yetkilerinin sınırı, idarenin serbest avukatlarca temsilinin mümkün olup olmadığı hususlarında doktrinde ve yargı içtihâtlarında geliştirilmiş somut ve genel-geçer ölçütler bulunmamaktadır. Bu durum, uygulama birliğinin sağlanmasını önlemekte ve farklı yargı karârlarının ortaya çıkmasına yol açmaktadır. Örnek olarak, Danıştayın kimi daireleri tarafından hazineyi ilgilendiren davâ olarak değerlendirilen bazı davâ türleri, diğer daireler tarafından hazineyi ilgilendiren davâlar olarak kabûl edilmemektedir. Bunun gibi, kimi mahkemeler, daire âmirinden temsil belgesi almış herhangi bir idare ajanının idareyi temsilen duruşmaya katılımını kabûl edebilmektedirler. Bu nedenle, 4353 Sayılı Kanun’un amaç ve kapsamının tespiti, davâlının temsili bakımından önem taşımaktadır.
Öğretide, İdarî yargılama usûlüne dâir yazılmış eserlerde, (İdarî Yargıda) davâlı konusu işlenmekle birlikte, ayrıntılı bir biçimde İdarî Yargıda davâlının ele alındığı bir eser bulunmamaktadır. Davâlının temsili konusunda ise, konunun işlendiği ve kaynak niteliği taşıyan hiçbir eser bulunmamaktadır. Bu çalışmada, bu ihtiyaca cevap vermek amacıyla, tüme varım metodu uygulanarak, İdarî Yargıda davâlı ve davâlının temsili konuları ele alınacaktır.
Bu çalışmada, İdarî Yargıda davâlı olabilecek idarî makamların hangileri olduğu ve hangi ölçütler esas alınarak tespit edileceği ve davâlı idarenin hak ve yetkileri ile davâlı idareyi kimlerin temsil edeceği, davâlı idare adına yargısal işlemlerin kimler tarafından yerine getirileceği, duruşma ve keşiflere kimlerin katılacağı, temsilcinin yapabileceği işlemlerin sınırları, yetkisiz temsilcin yapacağı işlemlerin hukukî sonuçlarının incelenmesi amaçlanmıştır. Çalışmanın konusu olan İdarî Yargıda Davâlı ve Davâlının Temsili, İdarî Yargıda Davâlı ve İdarî Yargıda Davâlının Temsili şeklinde iki bölümde incelenecektir.
Birinci Bölüm
İDARÎ YARGIDA DAVÂLI
I. GENEL OLARAK TARAF VE EHLİYET A. TARAF KAVRAMI
Kişilerin diğer bireylerin eylemlerinden etkilenebilmeleri, bunlardan zarâr görmeleri mümkün olduğu gibi, idarenin eylem ve işlemlerinden de etkilenmeleri, zarâr görmeleri mümkündür. Kişiler, gerek diğer kişilerden gerekse de devletin eylem ve işlemlerinden etkilenmeleri durumunda bağımsız yargı organlarına müracaât edebilirler. Yargısal başvuru ile bu etkilenmelerden doğan uyuşmazlıkların her türlü kişi ve kurumdan bağımsız yargı organları önüne getirilmesi ve uyuşmazlığın çözülerek zarârın giderilmesi sağlanmış olur1. İşte yargısal başvurular sonucunda da davâ olgusu ortaya çıkmaktadır.
Teknik anlamda, “bir başkası tarafından sübjektif hakkı ihlâl edilen veya tehlikeye sokulan veya kendisinden haksız bir talepte bulunulan kimsenin, mahkemeden hukukî koruma istemesi”2 olarak tanımlanan davâ, iki taraf üzerine kurulmuştur. “Usûl hukukunda taraf, lehine veya aleyhine devletin hukukî himâyesi istenen kişiyi ifâde eder”3. Devletten kendi adına hukukî koruma isteyen davâcı, davânın aktif tarafını; kendisine karşı hukukî koruma istenen davâlı ise, davânın pasif tarafını oluşturmaktadır4.
Medenî yargılama usûlünde, tarafın, davâda açıkça kimliği gösterilmek suretiyle yazılması zorunluluğu getirilmiştir (HUMK. m.179/1). Bilinmeyen bir kimse leh ve aleyhinde davâ açılamaz. Mahkemenin kimliği açık olmayan tarafı araştırma yükümlülüğü bulunmamaktadır5. Böyle bir davâ, davâlının itirâzı
1 YILDIRIM, Ramazan, İdarî Başvurular, Mimoza Yayınları, Konya 2006, s.20–21. 2
KURU, Baki – YILMAZ, Ejder - ASLAN, Ramazan, Medenî Usûl Hukuku, 11. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 1999, s.214.
3 BİLGE, Necip, Medenî Yargılama Hukuku Dersleri, 2. Baskı, Sevinç Matbaası, Ankara 1967,
s.194.
4
ALANGOYA, H.Yavuz, Medenî Usûl Hukukunun Esasları, Cilt I, Namaş A.Ş., İstanbul 2000, s.121.
beklenmeden reddedilir6. Ancak idarî yargılama usûlünde, davâcının kimliğinin açıkça gösterilmesi zorunluluğu bulunmakta ise de, davâlının açık bir biçimde gösterilmesi şart değildir. Davâlı taraf hiç gösterilmemiş veya yanlış gösterilmiş olsa bile, idarî mahkeme, kendiliğinden davâlı tarafı tespit eder ve davâ dilekçesini tespit ettiği davâlı tarafa gönderir (İYUK.m.15/1-c).
Taraf kavramıyla ilgili usûl hukuku doktrininde iki teori ileri sürülmüştür. Birincisi, taraf kavramını maddî hukuka göre açıklayan maddî taraf teorisi, ikincisi ise, şeklî taraf teorisidir7.
1. Maddî Taraf Teorisi
Maddî taraf teorisi, taraf kavramını maddî hukuka göre açıklamaktadır. Maddî taraf teorisi ondokuzuncu yüzyıla kadar savunulmuş, bu gün için ise terk edilmiş bir teoridir. Bu teoriye göre, “davâ maddî hukukun bir aynasıdır”8. Davâdaki taraflar, maddî hukuktaki hak sâhibi olmaları ve borçla yükümlü olmalarına göre belirlenir9. Diğer bir deyişle, maddî taraf teorisine göre, taraf, “uyuşmazlık konusu olan maddî hukuk ilişkisinin ve aynı zamanda usûl hukuku ilişkisinin öznesi olan ve yargılamayı yürüten kişidir”10.
Ancak bu teori, davânın tarafı olarak görünen kimselerin maddî hukuk ilişkisinin gerçek tarafı olup olmadıklarının araştırılmasını gerektirdiği ve bir davâ şartının tâyininin işin esasına girilerek tespit edildiği gerekçesiyle eleştirilmektedir11. Öte yandan, günümüzde maddî hukuk ilişkisinin öznesi olmayan kişiler de kendi adlarına hukukî himâye talep edebilmektedirler12. Maddî taraf teorisiyle bu durumun izâhı mümkün değildir. Bunun gibi iptal davâlarında, davâcının, davâ açabilmek için şahsî hakkının ihlâl edilmiş olması gerekmeyip, menfaâtinin zedelenmiş olması yeterli görüldüğünden, maddî hukuk ilişkisinin öznesi olmayan bir kişinin davâcı taraf olması söz konusu olmaktadır. Örnek olarak; yıkım işlemine konu olan yapıda
6 BİLGE, s. 194. 7
PEKCANITEZ, s.152–153; ÜSTÜNDAĞ, Saim, Medenî YYargılama Hukuku, 4.Baskı, Sermet Matbaası, İstanbul 1989, s.327-335; ALANGOYA, s.121.
8 PEKCANITEZ, s.153. 9 PEKCANITEZ, s.153. 10
YILMAZ, Ejder, Medenî YYargılama Hukukunda Islah, Kazancı Matbaacılık, 1982, s.184.
11
ÜSTÜNDAĞ, s.327.
kiracı olarak oturan bir kişinin, yıkım işlemine karşı açtığı davâda13, yapının mâliki, dolayısıyla maddî hukuk ilişkisinin öznesi olmadığı halde, davâya taraf olması mümkündür.
İdarî Yargıda davâlı taraf yönünden maddî taraf teorisinin geçerli olduğu söylenebilir. Zirâ idarî davâlarda hasım gösterilmemesi veya yanlış veya eksik hasım gösterilmesi hallerinde, idarî mahkemelerce resen davânın gerçek hasma tevcîh edilmesi gerekir (İYUK. m.15/1-c). Gerçek hasım ise maddî hukuka bakılarak tespit edilir. Meselâ; Karayolları Genel Müdürlüğünün yapım ve bakımından sorumlu olduğu bir karayolunun bakımsız ve onarımsız olması dolayısıyla meydana gelen trafik kazası sonucunda oluşan zarârın tazmîni amacıyla belediye taraf gösterilerek açılan davâda, idare mahkemesi, maddî hukuka bakarak, kazanın meydana geldiği karayolunun Karayolları Genel Müdürlüğünün sorumluluğunda bulunduğunu tespit eder ve belediyeyi davâlı taraf mevkiinden çıkartarak, Karayolları Genel Müdürlüğünü hasım mevkiine alır.
2. Şeklî Taraf Teorisi
Maddî taraf teorisi, başkasına âit bir hakkı kendi adına talep eden kişilerin durumunu açıklamada yetersiz kaldığından, yirminci yüzyılın başlarından itibâren şeklî taraf teorisi ortaya atılmıştır. Bu teoriye göre, taraf kavramı, maddî hukuktan bağımsız olarak düşünülmelidir14. Davânın tarafı olan kişinin gerçekte davâya konu hukukî ilişkinin tarafı olması gerekmez15. Somut bir davâda kimlerin taraf olduğu, davâ dilekçesine bakılarak tespit edilir16. Bir davâda davâcı ve davâlı taraf, davâ dilekçesinde davâcı ve davâlı olarak gösterilenlerdir. Taraflar sırf davâ dilekçesinde gösterilmiş olmaları nedeniyle taraf sıfatını şeklen kazanırlar17. “Örnek olarak, davâlının taraf sıfatını alışı, sırf davâcının davâ dilekçesinde onu davâlı olarak göstermesi nedeniyledir”18.
13
Dan. 6. D. 4.11.1983, E.1987/737, K.1983/3372, Danıştay Dergisi, S.54-55, s.249.
14 PEKCANITEZ, s.153; ALANGOYA, s.121. 15 PEKCANITEZ, s.153. 16 BİLGE, s.194. 17 PEKCANITEZ, s.153. 18 PEKCANITEZ, s.153.
İdarî yargılama usûlünde, davâcı taraf yönünden şeklî taraf teorisinin kabûl edildiğini söylemek mümkündür. İdarî davâda davâcı, davâ dilekçesinde davâcı olarak gösterilen kişidir. Davâlının yanlış gösterilmesi halinde, idarî mahkemece düzeltme imkânı bulunmakta iken (İYUK. m.15/1-c), davâcı yönünden idarî mahkemenin böyle bir düzeltme yetkisi bulunmamaktadır.
B.TARAF EHLİYETİ
Taraf ehliyeti, usûl hukukunun sujesi olma ehliyetidir19. Diğer bir deyişle taraf ehliyeti, “bir kimsenin lehine veya aleyhine hukukî himâye istenebilmesidir”20. Usûlî haklardan istifâde etme ehliyeti21 olarak da tanımlanan taraf ehliyeti, İYUK’ta düzenlenmemiş, bu konuda HUMK’a atıfta bulunulmakla yetinilmiştir (İYUK.m.31). HUMK’ta da, taraf ehliyetinin şartları doğrudan doğruya tespit edilmemiş, bunun Medenî Kanun’a göre tâyin edileceği belirtilmiştir (HUMK.m.38). Bu durumda taraf ehliyeti, Medenî Kanun’unun 8’inci maddesinde düzenlenen hak ehliyetine karşılık gelmektedir. Şu halde, Medenî Kanunu’na göre hak ehliyetine sâhip olan her gerçek ve tüzel kişinin taraf ehliyeti de vardır.
Gerçek kişilerde taraf ehliyeti, tam ve sağ doğumla başlar, ölümle sona erer (MK.m.28/1). Fakat tam ve sağ doğmak koşuluyla ceninin de taraf ehliyeti bulunmaktadır (MK.m.28/2). Ölüm ile taraf ehliyeti son bulur.
Kişi ve mal toplulukları, kendileri ile ilgili özel kanunlarına uygun olarak, hukuka ve ahlaka aykırı olmamak koşuluyla, örgütlenmekle (kurulmakla), tüzel kişilik kazanırlar (MK.47/1) ve bu tarihten itibâren taraf ehliyetine sâhip olurlar. Yine özel kanunlardaki hükümlere uygun olarak tüzel kişiliğin sona ermesiyle taraf ehliyeti de sona ermektedir.
Tüzel kişiliği bulunmayan mal ve şahıs topluluklarının taraf ehliyeti de bulunmamaktadır. Örnek olarak; adî şirket22 ve miras şirketinin tüzel kişilikleri 19ALANGOYA, s.123. 20 BİLGE, s.196. 21 BİLGE, s.196.
22Dan. 7.D, 19.11.2003, E.2000/8454, K.2003/4807, “…Borçlar Kanununun 520'nci ve devamı
maddelerinde düzenlenen adî ortaklık, tüzel kişiliğe sâhip değildir. Bu hukukî durum karşısında; tüzel kişiliği olmayan, medenî haklardan yararlanma ve bu hakları kullanma ehliyeti bulunmayan adî ortaklığın, yargı merciilerinde temyîz dâhil yargılamanın hiçbir aşamasında taraf olmasına olanak yoktur. Dolayısıyla, adı geçen ortaklık adına açılan davânın, ehliyet yönünden reddi
bulunmadığından, bunların davâda taraf olmaları mümkün değildir. Bu şirketlere ilişkin davâlarda, şirket ortaklarının tamamı taraf olarak şirket adına hareket ederler23. Ticarî şirketlerin şûbelerinin şirketten bağımsız tüzel kişiliği bulunmadığından, şûbelerin taraf ehliyeti yoktur24.
Apartman yöneticisi, kat mâliklerinin temsilcisi durumundadır (KMK m.38; 40). Bu nedenle yönetici, bazı davâları kat mâlikleri adına açabilir25. Zirâ, yönetici, kat mâlikleri adına açtığı davâlarda Kat Mülkiyeti Kanunu’ndan ötürü davâya vekâlet ehliyetine sâhip olmaktadır. Yöneticinin; gider veya avans payını ödemeyen (KMK.m.20/2), kat mülkiyetine ilişkin borç ve yükümlülüklerini yerine getirmeyen (KMK.m.35) kat mâlikine karşı davâ açabilmesi ve icrâ tâkibinde bulunabilmesi öngörülmüştür. Buna göre, yöneticinin davâ açma yetkisi, kat mâliklerinin kat mülkiyetine iliskin borç ve yükümlülükleri genel yönetim işleri ile sınırlıdır26. Uyuşmazlık, ana gayrımenkulün genel yönetimi ile ilgili değilse yöneticinin davâ hakkkı bulunmadığı gibi, böyle bir davâda husûmetin yöneticiye yöneltilmesi de mümkün değildir27. Bu nedenle yöneticinin, genel yönetim işleri dışındaki konularda davâ açamayacağı savunulmaktadır28. Örnek olarak, yönetici, projeye aykırı olarak tesis yapan kat mâliklerine karsı tesisin yıkılması için davâ açamaz, işyeri olarak kiraya verilen daire hakkında önleme davâsı açamaz, binâdaki noksanlıklar hakkında müteahhite davâ açamaz29.
gerekirken; esasına girilerek karâra bağlanmasında isâbet görülmemiştir..” (www.danistay.gov.tr/ kerisim/container.jsp, E.T. 7.12.2007).
23
KURU-ARSLAN-YILMAZ, s.222.
24Dan. 7.D, 26.4.2006, E.2004/483, K.2006/1380, “…Bankalar Kanununa göre, banka şûbelerinin,
genel müdürlükten ayrı bir tüzel kişilikleri bulunmadığından; kendi adlarına veya genel müdürlüğü temsilen bir davâda taraf olmalarına olanak bulunmadığı gibi, temsili de söz konusu değildir. Bu hukukî durum karşısında, tüzel kişiliği bulunmayan Banka Şûbesinin kendi adına açmış olduğu davânın ehliyetsizlik nedeniyle incelenmeksizin reddi gerekirken; işin esasına girilerek, istemin özeti bölümünde yazılı gerekçeyle verilen temyîze konu karârda isâbet bulunmamaktadır..” (www.danistay.gov.tr/kerisim/container.jsp, E.T. 7.12.2007).
25
REİSOĞLU, Safa, Yeni Kanuna Göre Kat Mülkiyeti ve Kat İrtifakı, Ankara 1966, s. 70.
26 OĞUZMAN, Kemal – SELİÇİ, Özer – OKTAY (ÖZDEMİR), Saibe, Eşya Hukuku, 10. Baskı,
İstanbul 2004, s.309; ERDOĞAN, Celal, Kat Mülkiyeti ve Bundan Doğan Davâlar ile
Kapıcılarla İlgli Konular, Balkanoğlu Matbaacılık, Ankara 1973, s.151-152; ARICAK, Ali, Kat Mülkiyeti, Olgaç Basımevi, Eylül 1983, s.462.
27 OĞUZMAN – SELİÇİ – OKTAY (ÖZDEMİR), s.309.
28KURU, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usûlü, Yetkin Yayınları, 16. Baskı, Ankara 2005, s. 1242;
ODYAKMAZ, Nevzad, Kat Mülkiyeti Yasası, Ankara 1984, s. 232.
29
ARCAK, Ali - ERDOGAN, Celal, Açıklamalı Kat Mülkiyeti Kanunu ve Uygulaması, Ankara 1976, s. 572-574.
Kanaâtimizce, tüzel kişiliği bulunmayan bir şahıs topluluğu olan apartman yöneticiliklerinin, Kat Mülkiyeti Kanunu’nunda sınırlı bir biçimde sayılan uyuşmazlıkların dışında taraf ehliyeti bulunmamaktadır. Ancak Danıştay, birçok karârında apartman yöneticiliğinin taraf olarak gösterildiği davâlarda, apartman yöneticiliğinin taraf ehliyetinin bulunduğuna hükmetmiştir30.
C. DAVÂ EHLİYETİ
Davâ ehliyeti, kişinin kendisinin veya yetkili kılacağı bir temsilci aracılığıyla bir davâyı tâkip etme ve usûl işlemlerini yapabilme ehliyetidir31. Taraf ehliyetinde olduğu gibi, davâ ehliyetinde de İYUK’ta HUMK’a atıf yapılmıştır (İYUK.m.31). Aynı şekilde, HUMK’ta da, davâ ehliyetinin Medenî Kanun’a göre tâyin edileceği belirtilmiştir (HUMK.m.38). Buna göre, davâ ehliyeti, maddî hukuktaki hukukî işlem ehliyetinin usûl hukukundaki şeklidir32.
Bütün gerçek kişiler taraf ehliyetine sâhip oldukları halde, davâ ehliyetine her zaman sâhip değillerdir. Gerçek kişilerde, davâ ehliyeti, temyîz kudretine sâhip, ergin ve kısıtlanmamış olanlara tanınmıştır (MK.m.10). Dolayısıyla, temyîz kudretine sâhip, ergin ve kısıtlanmamış gerçek kişiler davâ ehliyetine sâhiptirler. Bunlara medenî hukukta tam ehliyetliler denmektedir33. Temyîz kudreti, akla uygun biçimde davranma yeteneğidir (MK.m.13). Erginlik ise, on sekiz yaşın ikmâli (MK.m.11) veya evlilikle (MK.m.11) ya da mahkeme karârıyla (MK.m.12) kazanılan bir niteliktir. Bunlar kendi başlarına davâ açabilir, davâyı tâkip ederek bütün usûlî işlemleri yapabilir veya bir sözleşmeye dayalı temsilci tâyin ettirerek bu usûlî işlemleri kendi adına yaptırabilir34.
Sınırlı ehliyetlilerin, yânî temyîz kudretine sâhip küçükler (onsekiz yaşından küçükler) ile kısıtlıların, kural olarak davâda taraf ehliyetleri bulunmamaktadır. Medenî Kanun’un 429’uncu maddesine göre kendisine kanunî müşâvir tâyin edilen
30
Örnek olarak; Dan. 6.D, 15.3.2006, E.2004/979, K.2006/1140, (www.danistay.gov.tr/kerisim/ container.jsp, E.T. 7.12.2007).
31BİLGE, s.198; KURU-ARSLAN-YIMAZ, s.224. 32
ALANGOYA, s.124.
33
ÖZTAN, Bilge, Medenî Hukukun Temel Kuralları, Turhan Kitabevi, Ankara 2002, s.236.
sınırlı ehliyetsizlerin tek başına davâ ehliyeti bulunmamaktadır. Bunların davâ açmadan önce kanunî müşâvirlerinin iznini almaları gerekir.
Temyîz kudretinden yoksun olan küçüklerin (tam ehliyetsizlerin) fiil ehliyeti olmadığı gibi, davâ ehliyetleri de bulunmamaktadır. Bunlar adına açılacak davâlar, kanunî temsilcileri tarafından açılır.
Tüzel kişiler, gerçek kişilerin aksine, hiçbir zaman tüzel kişi olarak davranışta bulunamazlar. Kanun koyucu tüzel kişilerin bir davranışta bulunabilmeleri için, onların gerçek kişiler tarafından temsil edilmesini istemiştir35. Bu nedenle, tüzel kişiler organ denen ve tüzel kişinin bir parçası olan gerçek kişilere sâhip olmasıyla, fiil ehliyetini kazanırlar. Tüzel kişiler, medenî hakları kullanma ehliyetine (fiil ehliyetine) hâiz oldukları alanda, davâ ehliyetini de hâizdirler; ancak bu haklarını maddî hukuk alanında olduğu gibi, usûl hukukunda da organları aracılığıyla kullanırlar (MK.m.50). Tüzel kişiler, kanuna ve kuruluş belgelerine göre gerekli organlara sâhip olmakla fiil ehliyetini kazanırlar (MK.m.49).
II. DAVÂLI
Davâlı, kendisine karşı hukukî koruma talep edilen kişidir36. İdarî Yargıda davâ, davâcının menfaâtini ihlâl eden işlemi yapan veya kişisel hakkını ihlâl eden idareye karşı açılır. Ancak kendisine karşı davâ açılan idare, herhangi bir kamu kurum veya kuruluşu değil, taraf ehliyetini hâiz olan kamu kurum veya kuruluşudur. Diğer bir deyişle, İdarî Yargıda davâlı olabilmek için, taraf ehliyetine sâhip olunması şarttır.
Bu başlık altında öncelikle, taraf ehliyetini hâiz olan, diğer bir ifâdeyle idarî
mahkemelerde davâlı olabilecek konumda bulunan kamu kurumları37, kamu
idareleri38 ve kamu kurumu niteliğindeki meslek teşekkülleri tespit edilecektir. Ardından, açılacak davânın taraf ehliyetine hâiz bulunan idarelerden hangisine yöneltilmesi gerektiği meselesi (husûmet) üzerinde durulacaktır.
35
ÖZTAN, s.308.
36 KURU-ARSLAN-YILMAZ, 214.
37 Kamu kurumları, mal topluluğu şeklindeki Kamu Hukuku tüzel kişilerine denir (GÖZLER, Kemal,
İdare Hukuku, Ekin Kitabevi Yayınları, Bursa 2003, Cilt I, s.132).
38
Kamu idareleri, kişi topluluğu şeklindeki Kamu Hukuku tüzel kişilerine denir (GÖZLER, Cilt I, s.132).
III. DAVÂLI OLABİLECEK İDARELER
İdarî Yargıda davâlı olabilmek için kural olarak kamu tüzel kişiliğine sâhip olunması gerekmektedir. “Kamu tüzel kişileri, görevleri bakımından kamu otoritelerini temsil eden tüzel kişilerdir”39. Kamu tüzel kişiliği, ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulabilir (AY.m.123/3).
İdarî Yargıda, Adlî Yargıdan farklı olarak, tüzel kişiliğe sâhip bulunmayan bir kısım kamusal kuruluşların da taraf ehliyetine sâhip olduğu, gerek bazı özel kanunlarla gerekse uygulamada kabûl edilmektedir. Öte yandan, kamu tüzel kişiliği vasfını hâiz olmayan, tamamen Özel Hukuk hükümlerine tâbî olan, ancak kamu gücü kullanma yetkisi ile donatılan kimi Özel Hukuk tüzel kişileri de davâlı olabilmektedirler. Bu nedenle, bu konu, “tüzel kişiliği bulunan kamu kurum ve kuruluşları”, “tüzel kişiliği bulunmayan kamu kurum ve kuruluşları” ve “kamu gücü kullanan Özel Hukuk tüzel kişileri” biçiminde üç başlık altında incelenecektir.
1. Tüzel Kişiliği Bulunan Kamu Kurum ve Kuruluşları
Kamu tüzel kişiliklerinin başında devlet tüzel kişiliği bulunur. Burada devlet, dar anlamda kullanılmıştır. Geniş anlamda devlet, devlet tüzel kişiliği ile birlikte diğer kamu tüzel kişiliklerini de kapsamaktadır. Dar anlamda devlet ise, yalnızca devlet tüzel kişiliğini ifâde etmektedir.
Devlet, üstlenmiş olduğu kamu hizmetlerini konularına göre uzmanlaşmış ve örgütlenmiş bölümler olan bakanlıklar aracılığıyla yürütür40. Bakanlıklar, devlet tüzel kişiliğinden bağımsız bir tüzel kişiliği hâiz bulunmamakta olup, devletin organları niteliğindedirler41. Ancak her bir bakanlık, “yürüttüğü kamu hizmetlerini bağımsız olarak değil ve fakat devlet tüzel kişiliği adına yürütmekte ve bu hizmet alanında devlet tüzel kişiliğini temsil etmekte42” olduğundan, kendi hizmet alanı ile ilgili çıkan uyuşmazlıklarda devletin organı olması dolayısıyla taraf olmaktadır. Bu nedenle, devlet tüzel kişiliğini ilgilendiren davâlarda, doğrudan devlet taraf olmamakta, devletin organları niteliğinde olan bakanlıklar taraf olmaktadır.
39 KURU-ARSLAN-YILMAZ, s.221. 40
GÜNDAY, Metin, İdare Hukuku, 9. Baskı, İmaj Yayıncılık, Ankara 2004, s.343.
41
KURU, Hukuk Muhakemeleri Usûlü, s.221.
Devletten ayrı bir tüzel kişiliği bulunan kamu kurum ve kuruluşlarının, diğer bir ifâdeyle kamu tüzel kişilerinin (yerel ve hizmet yerinden yönetim kuruluşları, düzenleyici ve denetleyici üst kurullar, kamu kurumu niteliğinden meslek teşekkülleri), tıpkı Özel Hukuk tüzel kişileri gibi taraf ehliyeti vardır. Her kamu tüzel kişisi kendisi ile ilgili davâlara doğrudan taraftır. Bu anlamda, kamu tüzel kişiliğini hâiz bulunan mahallî idareler (belediye, il özel idaresi ve köy), hizmet yerinden yönetim kuruluşları ile kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarının davâya taraf olma ehliyetleri vardır.
Vakıf üniversitelerinin kamu tüzel kişiliğinin bulunduğu, Anayasa Mahkemesi karârlarında açıklanmıştır43. Anayasa Mahkemesi, “kamu tüzel kişiliğine sâhip olma” koşulunun, hem devlet üniversiteleri için hem de vakıf üniversiteleri için geçerli olan bir koşul olduğunu kabûl etmektedir44. Anayasa Mahkemesine göre, “kamu tüzel kişiliği, üniversitelerin zorunlu niteliklerinden, hukuksal yapılarının ögelerinden biridir. Bu ise, anayasa’nın 130. maddesinin aradığı temel koşullardandır… anayasa’nın 130. maddesinin birinci fıkrasının zorunlu kıldığı “kamu tüzel kişiliği”, yine bu maddenin son fıkrası gereğince vakıfların kuracağı üniversiteler için de zorunlu niteliktir45.
2. Tüzel Kişiliği Bulunmayan Kamu Kurum ve Kuruluşları
Hukuk sistemimiz, gerçek ve tüzel kişileri hakkın sujesi olarak tanımaktadır. Bunun bir sonucu olarak ancak gerçek ve tüzel kişiler hukukî ilişkilerin tarafı olabilirler. Hukuk sistemimizin kişi olarak tanımadığı mal ve şahıs topluluklarının (örnek olarak; adî şirketin) hukukî ilişkilere taraf olması olanaklı değildir.
Bu kural, Anayasanın 36’ncı maddesinde güvence altına alınmış bir hak olan davâcı ve davâlı olabilme hakkı için de geçerlidir. Yânî, kural olarak davâcı veya davâlı olabilmek için hukuk düzenince kişi olarak tanınmış olmak gerekir. Gerçek kişiler yönünden, tam ve sağ doğumla kişilik kazanılacağından, bu andan itibâren davâcı ve davâlı olabilme hakkı da kazanılmaktadır. Cenin, sağ doğmak koşuluyla, ana rahmine düştüğü andan başlayarak hak ehliyetini elde etmekte ise de
43 AYM, 30.5.1990, E.1990/2, K.1990/10, (RG, 9.2.1991, 20781); AYM, 29.6.1992, E.1991/21,
K1992/42, (RG, 30.3.1993, 21538).
44
AYM, 30.5.1990, E.1990/2, K.1990/10, (RG, 9.2.1991, 20781).
(MK.m.28/2) taraf ehliyetine doğduktan sonra sâhip olur. Zirâ ceninin hak ehliyetini kazanması, “sağ doğmak” geciktirici koşuluna bağlandığından, aslî hakka bağlı talî bir hak olan davâ hakkı da bu koşul gerçekleştikten sonra kullanılabilir. Tüzel kişilerin ise, gerçek kişilerden farklı olarak biyolojik varlıkları bulunmadığından, hukuk düzenince bunlara tüzel kişilik vasfı tanınmış olmalıdır. Tüzel kişilik de açık bir kanun hükmüyle tanınabilir. Açık bir kanun hükmüyle tüzel kişilik tanınmış olan Özel Hukuk veya Kamu Hukuku kökenli mal veya şahıs toplulukları davâcı veya davâlı olabilirler. Bunun dışında, ister Özel Hukuk ister Kamu Hukuku kökenli olsun, açık bir kanun hükmüyle tüzel kişilik tanınmayan mal ve şahıs tapululuklarının davâya taraf olma ehliyetleri bulunmamaktadır.
Kural bu olmakla birlikte, bazı özel kanunlarda tüzel kişiliği bulunmayan kimi kamu kurum ve kuruluşlarının kendi görev alanları ile ilgili uyuşmazlıklarda davâcı ve davâlı olabilecekleri belirtilmektedir. Örnek olarak; 5345 Sayılı Gelir İdaresi Başkanlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun’un “Vergi dairesi başkanlığı”nı düzenleyen 24’üncü maddesinde; vergi ve benzeri malî yükümlülüklere ilişkin tarh, tahakkuk, tahsil, terkîn, tecil, iâde, ödeme, muhasebe ve benzeri işlemleri yapmanın, bu işlemler ile diğer işlemlerinden dolayı İdarî Yargı merciileri nezdinde ortaya çıkarılan ihtilâflarla ilgili olarak bu merciiler nezdinde talep ve savunmalarda bulunmanın ve gerektiğinde temyîz ve tashihi karâr talebinde bulunmanın vergi dairesi başkanlıklarının görevlerinden olduğu hükme belirtilmiştir. Bu hükme göre, sayılan işlemlerden dolayı İdarî Yargı merciileri nezdinde meydana getirilen ihtilâflarla ilgili olarak bu merciiler nezdinde talep ve savunmalarda bulunmak vergi dairesi başkanlığının görevi olduğundan, bu tür uyuşmazlıklarla sınırlı olarak vergi dairesi başkanlığının taraf ehliyeti bulunmaktadır46. İşte, bu gibi özel hükümlerle herhangi bir idarî birime davâ açma ve savunmada bulunma yetkisi verilmiş ise o idarî birimin tüzel kişiliği bulunmasa bile yetki verilen konuya ilişkin uyuşmazlıklarla sınırlı olmak üzere taraf ehliyetinin varlığı kabûl edilmektedir.
46 Danıştay Yedinci Dairesi, 5345 Sayılı Kanunla 35 büyük ilde kurulan vergi dairesi başkanlıklarının
faâliyete geçirildiği 16.9.2005 tarihinden sonra, bu iller yönünden, vergi dairesi müdürlüklerinin taraf ehliyetinin ortadan kalktığı yolunda karârlar vermiştir. Bu konu, aşağıda, “konusu vergi ve vergilendirmeye ilişkin davâlarda hasım” başlığı altında detaylı bir şekilde incelenecektir.
Vâlilikler; bakanlıkların merkezde devleti temsil etmeleri gibi, ilde devleti temsil ettiklerinden (5442 Sy.Kn.m.9/1), merkezî idarenin taşra teşkilâtını ilgilendiren uyuşmazlıklarda taraf ehliyetini hâiz bulunmaktadırlar.
Bunların dışında, tüzel kişiliği olmayan bir kamu kurum veya kuruluşunun, açık bir kanun hükmü olmaksızın taraf ehliyetine sâhip oldukları kabûl edilecek midir? Örnek olarak, tüzel kişiliği bulunmayan ve devleti temsil yetkisine de sâhip olmayan kaymakamlıkların taraf ehliyeti var mıdır? Hemen belirtelim ki, 1971 tarihli Danıştay İçtihâdı Birleştirme Kurulu Karârıyla, “idarî yapı içinde belli yetki ve görevleri olan kamu idaresi kuruluşlarının tüzel kişilikleri olmasa da, faâliyetlerinden doğan anlaşmazlıklar için kendilerine taraf ve davâ ehliyeti tanınması47” gerektiğine karâr verilmiştir. Karârın gerekçesinde, Kamu hizmetleri alanında görevler üstlenen ve kendisine verilmiş yetkileri kullanan bir idarenin; işlemleri, tutumu ve karârlarıyla toplumun sosyal ve ekonomik yaşamında etkili olduğu ve eylem ve işlemlerinden doğabilecek hukuksal anlaşmazlıkların çözümü için – yargı yerleri dâhil – her türlü yasal girişimde bulunması, gerekirse davâcı ve davâlı olması bu idarî faâliyetlerin kaçınılmaz bir sonucu olduğu vurgulanarak, tüm aktif faâliyetlerine rağmen tüzel kişiliğe sıkı sıkıya bağlı kalınarak dar kalıplar içinde idareleri taraf ve davâ ehliyetinden yoksun bırakmanın veya onun usûl hukuku terazisinin davâlı kefesinde tutmanın mümkün olmadığı belirtilmiştir. Danıştayın bu içtihâdında, taraf ehliyeti için görev ve yetki sâhibi olmak ölçütünün kabûl edildiğini söylemek mümkündür. Buna göre, görev ve yetki sâhibi olan kamu kurum ve kuruluşları, tüzel kişilikleri bulunmasa bile kendi görev ve yetki sahalarıyla ilgili uyuşmazlıklarda davâcı veya davâlı olabileceklerdir.
Öğretide de, genellikle taraf ehliyeti için tüzel kişiliğin şart olmadığı görüşü savunulmaktadır48. Danıştay İçtihâdı Birleştirme Kurulu Karârında da atıfta bulunulan BALTA’ya göre, davâ hukukun başlıca müeyyidelerinden olduğundan,
47
DİBKK, 8.3.1979, E.71/1, K.79/1.
48
Örneğin; BALTA, Tahsin Bekir, İdare Hukuku I, Genel Konular, AÜSBF Yayınları, 1970–1972, s.265; GÖZÜBÜYÜK, Şeref, Yönetsel Yargı, Turhan Kitabevi, 13.Bası, Ankara 2000, s.365–366; YENİCE, Kazım - ESİN, Yüksel, Açıklamalı İçtihatlı Notlu İdarî Yargılama Usûlü, Arısan Matbaacılık, Ankara 1983, s.476–482; YILDIRIM, Ramazan, İptal Davâlarının Objektifliği ve İdarenin Takdir Yetkisine İlişkin Danıştay 8.Dairesinin Bir Karârının Değerlendirilmesi, s.26, (www.akader.info/KHUKA/2005_mart /25-28.pdf, E.T. 26.10.2008).
hak, yetki, borç ve ödev niteliği davâ ehliyetini de içermekte olup, belli görev ve yetki sujelerine sâhip olan kamu merciileri kendi yetki ve görev alanları ile ilgili davâ ehliyetine sâhiptirler49. GÖZÜBÜYÜK, iptal davâsı yönünden, tüzel kişiliği olmayan kamu kurum ve kuruluşlarının kendi yetki ve görev alanlarındaki işlerde taraf ehliyetine sâhip olduklarının, genel kurala bir istisnâ olarak kabûl edilmesi gerektiğini savunmaktadır50. YENİCE-ESİN, 1971 tarihli bu içtihâdı birleştirme karârının, eski 521 Sayılı Danıştay Kanunu’nun ve yeni 2577 Sayılı İYUK’un 31’inci maddesiyle HUMK’a ve dolayısıyla Medenî Kanun’a yaptığı atıf karşısında, pozitif hukuk kurallarıyla bağdaştırmanın güç olduğunu kabûl etmiş ve ancak, bu içtihâdın İdare Hukuku ve idarî yargılama usûlünün temel kurallarına son derece uygun düştüğünü belirterek, Danıştayın bu içtihâdının doğru olduğunu belirtmiştir51. YILDIRIM, fakülteye karşı açılan davâda, hasmı, resen rektörlüğe yönelten mahkeme karârını onayan Danıştay Sekizinci Dairesinin karârını eleştiri konusu ettiği makalesinde şu görüşleri öne sürmüştür:
“…iptal davâları, objektif nitelikte davâlardır ve amacı, hukuka aykırı biçimde alınan idarî karârların etkilerini, yapıldıkları andan itibâren ortadan kaldırmaktır. Bu yüzden, husûmetin mutlaka tüzel kişiye yöneltilmesi gerekmemektedir. … Çünkü iptal davâsında davâda taraf olmak için tüzel kişilik şartının aranması, iptal davâsının objektif niteliği ve konuş amacıyla bağdaşmaz…”52.
Doktrin ve DİBKK’da ileri sürülen bu görüşlere kanunî bir dayanak bulmak pek mümkün görünmemektedir. Zirâ Medenî Kanun’un 8’inci ve 48’inci maddelerinde, gerçek ve tüzel kişilerin hak ehliyetine sâhip olacakları belirtildiğinden, davada taraf olma ehliyetine de ancak gerçek ve tüzel kişiler sâhip olabileceklerdir. Bu kural kanunla getirildiğinden, bu kuralın istisnâları da ancak kanunla getirilebilir. Buna göre, tüzel kişiliği bulunmayan mal ve şahıs topluluklarının davaya taraf ehliyetine hâiz olabilmeleri için kanunda açık bir hükmün sevkedilmiş olması gerekir. Böyle bir hüküm bulunmadan, tüzel kişiliği bulunmayan mal ve şahıs topluluklarının taraf ehlietinin bulunduğunu ileri sürmek 49BALTA, s.265. 50GÖZÜBÜYÜK, s.366. 51 YENİCE-ESİN, s.478–479. 52
YILDIRIM, İptal Davâları, s.26, (www.akader.info/KHUKA/2005_mart/25-28.pdf, E.T. 26.10.2008).
olanaklı değildir. Öte yandan, DİBKK’da ileri sürülen görev ve yetki sâhibi olmak
ölçütü de, somut ve açık bir ölçüt değildir. Bir idarenin görev ve yetki sâhibi olduğu neye göre saptanacaktır? Salt bu ölçüt dikkate alındığında, bir ilköğretim okulu müdürlüğünün de idarî davada taraf olabileceğini kabûl etmek gerekir. Zirâ ilköğretim okulu müdürlüğü, öğrenciler ve öğretmenler üzerinde belli bazı yetkiler kullanabilmektedir. Görev ve yetki sâhibi olmanın sınırını belirlemenin mümkün olamayacağı ortadadır. Bu nedenle, tüzel kişilği bulunmayan kaymakamlıkların, fakültelerin, enstitülerin idarî davaya taraf olamamaları gerekir.
Ancak DİBKK ve öğretideki bu görüşler dikkate alındığında, tüzel kişiliği bulunmayan kaymakamlıklar, fakülteler, yüksek okullar enstitüler ve odalar (makine mühendisleri odası gibi), idarî davâya taraf olabileceklerdir. DİBKK ve öğretideki bu görüşlere rağmen, Danıştayın farklı yönde karârları bulunmaktadır53.
3. Kamu Gücü Kullanan Özel Hukuk Tüzel Kişileri
İdarî Yargı denetiminin amacı, idare edilenler karşısında güçlü durumda bulunan idarenin hukuka uygunluğunun sağlanmasıdır; konusu ise, idarenin Kamu Hukuku kurallarına göre yapmış olduğu işlem ve eylemleri olduğundan; davânın bu işlem ve işlemlerden hukuku etkilenenler tarafından açılması ve denetimin konusuna uygun olarak, bu işlem ve eylemleri yapmış olan idareye yöneltilmesi gerekir54. Bu nedenle, İdarî Yargıda kural olarak Özel Hukuk tüzel kişilerinin davâlı olarak gösterilmesi düşünülemez. Diğer bir deyişle, kural olarak, Özel Hukuk tüzel kişilerinin İdarî Yargıda davâlı taraf statüsünde gösterilmeleri olanaklı değildir. Şu halde, idarî davâlarda davâlının idare olması değişmez bir kuraldır55.
Ancak idareden ne anlaşılması gerektiği İdare Hukukunun en büyük tartışmalarından biri olagelmiştir. İdareden organik anlamda idare mi, yoksa maddî,
53
Dan. 8. D., 20.11.2007, E.2007/2874, K.2007/6180, “…Uyuşmazlık, Polis Meslek Yüksek Okulu öğrencisi olan davâcının, 3 gün süreyle okuldan uzaklaştırma cezâsıyla cezâlandırılmasına ilişkin Rüştü Ünsal Polis Meslek Yüksek Okulu Öğrenci Disiplin Kurulu işleminin iptali istemine ilişkindir… Kamu tüzel kişiliğine sâhip bulunmayan Rüştü Ünsal Polis Meslek Yüksek Okulu Müdürlüğü işlemine karşı açılan davâda, uyuşmazlığın, … Rüştü Ünsal Polis Meslek Yüksek Okulu Müdürlüğü yerine İçişleri Bakanlığı husûmeti ile görülüp çözümlenmesi gerekirken, bu yapılmaksızın dosya tekemmül ettirilerek, işin esasına girilip karâr verilmesinde usûl hukukuna uyarlık bulunmamaktadır…” (Yayınlanmamış Karâr).
54
CANDAN, Turgut, Açıklamalı İdarî Yargılama Usûlü Kanunu, Maliye ve Hukuk Yayınları, s.533.
fonksiyonel anlamda idare mi anlaşılmalıdır? Bir uyuşmazlığın idarî uyuşmazlık olarak nitelendirilebilmesi için, uygulanacak ölçüt ne olmalıdır? Özel Hukuk tüzel kişilerinin de idare olarak nitelendirilmeleri olanaklı değil midir? Bu sorular, İdare Hukuku yazınında en çok cevabı aranan sorular olmuştur.
Organik anlamda idare, devletin organlarını ifâde etmektedir56. Bu anlamda idare, devletin yasama ve yargı organları dışında kalan ve yürütme organının doğal uzantısı konumundaki kurum ve kuruluşları kapsamaktadır57. Fonksiyonel anlamda idare ise, devletin belli tür faâliyetlerini ifâde etmektedir58. Buna göre, idare, devletin yasama ve yargı fonksiyonu ile yürütme organının siyasî fonksiyonu dışında kalan fonksiyonu ve devlet dışındaki diğer kamu tüzel kişilerinin fonksiyonudur59. İdarenin bazı faâliyetleri İdare Hukukuna değil, Özel Hukuka tâbîdir. Fakat buradaki amacımız İdare Hukukunun uygulama alanını saptamak olmayıp, Özel Hukuk tüzel kişilerinin idarî davâda davâlı taraf olup olamayacaklarını tespit etmek olduğundan, idarenin hangi faâliyetinin İdare Hukukuna, hangisinin ise Özel Hukuka tâbi olduğu konusu incelememizin dışında kalmaktadır. İncelememiz, esas itibâriyle, Özel Hukuk tüzel kişilerinin İdare Hukukuna tâbî işlemlerinin bulunup bulunmadığının tespitiyle sınırlı tutulacaktır.
Özel Hukuka tâbî işlemler ile İdare Hukukuna tâbî işlemleri birbirinden ayıran en eski ölçüt, hâkimîyet tasarrufları - temşîyet tasarrufları ölçüdür60. Buna göre, kamu gücü kullanılarak yapılan işlemler hâkimîyet tasarrufları olarak adlandırılmakta ve İdare Hukukuna tâbî tutulmaktadır; kamu gücü kullanılmadan yapılan işlemler ise temşiyet tasarrufları olarak adlandırılmakta ve Özel Hukuk hükümlerine tâbî tutulmaktadır61. Bu ölçütün yetersizliği nedeniyle, 1900’lü yıllarında başında kamu hizmeti ölçütü ortaya atılmıştır. Bu ölçütüne göre, kamu hizmetlerinin kuruluşuna ve işleyişine ilişkin olan her şey bir idarî faâliyet oluşturur ve dolayısıyla İdare Hukukuna tâbidir ve bu nedenle de bunlardan kaynaklanan
56
GÜNDAY, s.3.
57
YILDIRIM, Ramazan, İdare Hukuku Dersleri I, Mimoza Yayınevi 2. Baskı, Konya 2006, s.4.
58 GÜNDAY, s.10.
59 GÖZLER, Cilt I, s.21-38'den alınmıştır. (www.idare.gen.tr/idarekavrami.htm; E.T. 10.12.2007). 60
GÖZLER, İdare Hukuku, Ekin Kitabevi Yayınları, 2003, Cilt II, 2832 s, (www.anayasa.gen.tr/ idarehukuku. htm; E.T. 10.12.2007).
uyuşmazlıklara İdarî Yargıda bakılır62. Kamu hizmeti ölçütünün ihtiyaca cevap vermemesi63 nedeniyle, günümüzde, tekrar kamu gücü ölçütüne dönülmüştür. GÖZLER, kamu gücünün şu şekilde ifâde etmektedir.
“…günümüzde “kamu gücü (puissance publique)”nden kastedilen şey, 1800’ler-deki yazarların kastettiği gibi “emredici güç (puissance commandante)” veya “otorite faâliyeti (activité d’autorité)” değil, idarî makamlar için öngörülmüş olan “genel hükümleri aşan şartlar (conditions exorbitantes du droit commun)”dır. Bu şartlar, idareye sadece Özel Hukukta görülmeyen bazı “ayrıcalıklar ve imtiyâzlar (prérogatives et privilèges )” vermez; aynı zamanda idareye Özel Hukukta görülmeyen birtakım “yükümlülükler (sujétions)” de yükler. Buna göre, bir hukukî ilişkide, bir hukukî durumda, bir hukukî eylem veya işlemde, “Özel Hukukta görülmeyen ayrıcalıklar veya yükümlülükler (prérogatives et sujétions exorbitantes du droit commun)” varsa o eylem veya işlem İdare Hukukunun uygulama alanına girmektedir…”64.
Bir devlet düzeninde, kamu gücü kullanma yetkisi, o devletin anayasa ve yasalarıyla belirtilen kuruluşlara aittir65. Bu kuruluşlar, kural olarak organik anlamda idare denen, merkezî idare, mahallî idare ve diğer kamu tüzel kişilikleri teşkilâtlarının içinde yer alan idarî organ ve makamlardır. Ancak, kamu gücü kullanılarak idarî işlem ya da eylem yapma yetkisinin bağlı bulunduğu kamu hizmeti, her zaman, organik anlamda idare olarak tanımlanan bu kuruluşlarca yürütülmeyebilir66. İdarenin gözetim veya denetiminde yada böyle bir yetkiye sâhip
62 GÖZLER, Cilt II, 2832 s, (www.anayasa.gen.tr/idarehukuku.htm; E.T. 10.12.2007). 63
Kamu hizmeti kriteri, birinci darbeyi, “iktisadî ve ticarî kamu hizmetleri”nin ortaya çıkmasıyla yemiştir. İdare, bu tür kamu hizmetlerini İdare Hukukuna göre değil, Özel Hukuka göre yürütmekte ve bunlardan doğan uyuşmazlıklar da İdarî Yargıya değil, Adlî Yargıya tâbi olmaktadır. İkinci olarak kanun koyucu, kamu hizmeti veren bazı kamu kurumlarının faâliyetlerini bile bile İdare Hukukuna değil, Özel Hukuka tâbi kılmaktadır. Örneğin SSK, BAĞ-KUR gibi sosyal güvenlik kurumlarının durumu böyledir. Üçüncü olarak, “özel kişiler tarafından yürütülen kamu hizmetleri” de vardır. Bu tür kamu hizmetleri esasen Özel Hukuka tâbidir. Ancak bunlara yürüttükleri hizmet nedeniyle bazı kamu gücü ayrıcalıkları tanınmakta veya bunlar bazı kamu gücü yükümlülüklerine tâbi kılınmaktadır. Nihâyet, günümüzde, gittikçe artan oranda devlet, idarede etkinlik sağlamak amacıyla, idarî kamu hizmetlerinden bazılarını veya bu hizmetlerin bazı kısımlarını İdare Hukukuna tâbi olan memurlar eliyle değil, Özel Hukuka tâbi olarak (hizmet akdiyle) çalıştıracağı kişiler aracılığıyla yaptırmak istemekte ve bu yönde birçok kanun çıkarmaktadır. (GÖZLER, Cilt II, 2832 s, (www.anayasa. gen.tr/idarehukuku.htm; E.T. 10.12.2007)).
64
GÖZLER, Cilt II, 2832 s, (www.anayasa.gen.tr/idarehukuku.htm; E.T. 10.12.2007).
65 CANDAN, İdarî Yargılama, s.534.
66 CANDAN, İdarî Yargılama, s.534; AKYILMAZ, Bahtiyar, İdarî Usûl İlkeleri Işığında İdarî
İşlemin Yapılış Usûlü, Yetkin Yayınevi, Ankara 2000, s.35; ERKUT, Celal, İptal Davâsının
Konusunu Oluşturma Bakımından İdarî İşlemin Kimliği, Danıştay Yayınları, Ankara 1990,
olmaları halinde idare dışındaki hukukî kişiler de kamu gücü kullanabilirler67. Kimi zaman, yasalar, bir kamu hizmetinin yürütümünü, organik anlamda idare içinde yer almayan ve kamu tüzel kişisi biçiminde de örgütlenmeyen kuruluşlara ve Özel Hukuk tüzel kişilerine bırakabilir. “Bu kuruluş ve kişiler, kendilerine bırakılan kamu hizmetinin yürütümü sırasında, kamu gücü kullanarak, tek yanlı irâde açıklamalarıyla, kamu hizmeti karşısındaki durumu idare edilen olan kişi ya da kişileri bağlayabilen, onların hukukî durumunu değiştirebilen karârlar alabilir, eylem veya işlemler yapabilirler”68. İşte, kanunlarla, kendisine kamu gücü kullanma yetkisi verilen özel kişi ve kuruluşlarca, bu kamu gücü kullanılarak tesis edilen işlemler, idarî işlem sayılmakta ve bu işlemlerden doğan uyuşmazlıklar da idarî uyuşmazlık olarak vasıflandırılmaktadır69. Bu nedenle, Özel Hukuk tüzel kişilerinin kanunlarla kendilerine tanınan kamu gücünü kullanmak suretiyle tesis ettikleri işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar nedeniyle İdarî Yargıda açılacak davâlarda taraf olarak gösterilmeleri gerekir.
Meselâ; 4562 Sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Kanunu’yla kurulmaları öngörülen Organize Sanayi Bölgelerinin, Aynı Kanun’un 5’inci maddesinde bir Özel Hukuk tüzel kişiliği olduğu belirtildiği halde, Organize Sanayi Bölgelerine çeşitli kanunî yükümlülükler (kamu hizmetleri) yüklenmiş70 ve bu yükümlülüklerin yerine getirilebilmesi için, bunlar belli ölçüde kamu gücü71 ile donatılmışlardır. Kanun’la Organize Sanayi Bölgelerince yerine getirilmesi öngörülen kamu hizmetlerinin görülmesi amacıyla, kamu gücü kullanılarak tesis edilen işlemler idarî işlem; bu işlemlerden doğan uyuşmazlıklar ise idarî uyuşmazlık sayılacağından, bu uyuşmazlıkların çözümü için açılacak idarî davâlarda, davâlı olarak bir Özel Hukuk
67
AKYILMAZ, İdarî Usûl, s.35.
68 CANDAN, İdarî Yargılama, s.534.
69 GÖZLER, Cilt II, s.551; AKYILMAZ, İdarî Usûl, s.35. 70
4562 Sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Kanununun “Tanımlar ve kısaltmalar” başlıklı 3’üncü maddesinde; Organize Sanayi Bölgesinin, sanayinin uygun görülen alanlarda yapılanmasını
sağlamak, kentleşmeyi yönlendirmek, çevre sorunlarını önlemek, bilgi ve bilişim teknolojilerinden yararlanmak, imalat sanayi türlerinin belirli bir plan dâhilinde yerleştirilmeleri ve geliştirilmeleri amacıyla, sınırları tasdikli arazî parçalarının gerekli alt yapı hizmetleriyle ve ihtiyaca göre tâyin edilecek sosyal tesisler ve teknoparklar ile donatılıp planlı bir şekilde ve belirli sistemler dâhilinde sanayi için tahsis edilmesiyle oluşturulan ve bu Kanun hükümlerine göre işletilen mal ve hizmet üretim bölgeleri olarak tanımlanmış olması, bize göre OSB’nin (Organize Sanayi Bölgelerinin) yürüttüğü hizmetin bir kamu hizmeti olduğunu göstermektedir.
71
4562 Sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Kanununun 4’üncü, 18’inci ve 20’nci maddelerinde, Organize Sanayi Bölgeleri tüzel kişiliklerine çeşitli kamusal yetkiler verilmiştir.
tüzel kişisi olan ilgili Organize Sanayi Bölgesinin gösterilmesi gerekmektedir. Danıştay da, Organize Sanayi Bölgelerince imar mevzuâtının uygulanmasına ilişkin olarak tesis ettiği işlemlerden doğan uyuşmazlıklara karşı açılan davâlara temyîzen
bakmakta ve görev noktasında herhangi bir tereddüde kapılmamaktadır72.
Uyuşmazlık Mahkemesi de, Organize Sanayi Bölgesi Müdürlüklerince tesis edilen işlemlere karşı açılan davâların İdarî Yargıda görülmesi gerektiğine karâr vermiştir73. Danıştay, 3461 Sayılı Kanun’a göre bir Özel Hukuk tüzel kişisi olan Türkiye Futbol Federasyonunun işlemlerinin idarî işlem olduğuna hükmetmiştir74. Aynı şekilde, Vakıflar Kanunu’na tâbî bir vakıf olan Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfının işlemleri, idarî işlem olarak kabûl edilmektedir75. Uyuşmazlık Mahkemesi, Türkiye Jokey Kulübünün Dernekler Kanunu’na tâbî bir dernek olmasına rağmen, tesis ettiği bazı işlemlerin idarî işlem olduğunu kabûl etmiştir76.
Özel okullar, esas itibâriyle devletçe görülmesi gereken bir hizmet olan eğitim hizmetinin, yine devlet tarafından tanınan bir izinle eğitim hizmetini devlet adına yerine getirmektedirler. Özel okullar Özel Hukuk hükümlerine tâbî oldukları halde, aslî sâhibinin devlet olduğu eğitim hizmetini, devlet tarafından verilen bir izinle, devlet adına ifâ etmektedirler. Dolayısıyla devlet adına eğitim hizmetini gören özel okullarla eğitim hizmetinden yararlanan öğrenciler arasındaki ilişki bir Kamu Hukuku ilişkisidir. Bu anlamda, özel okulların öğrenciler hakkında uyguladıkları işlemler idarî işlem olup, bunlara karşı, özel okul hasım gösterilmek suretiyle İdarî Yargıda davâ açılabilir. Zirâ özel okulların öğrencileri hakkında tesis ettikleri işlemler, kamu gücü ayrıcalıklarından yararlanarak tesis edilmişlerdir. Örnek olarak; bir özel okulda okuyan bir öğrencinin kaydının okul yönetimince silinmesi halinde, kayıt silme işleminin iptali istemiyle, özel okulun bulunduğu il vâliliği husûmetiyle idarî davâ açılabilir. Özel okullar için anlatılanların, özel hastaneler için de geçerli olduğu söylenebilir.
72
Danıştay Altınca Dairesi, Organize Sanayi Bölgesince tesis edilen, ruhsatsız yapı yıktırılmasına ilişkin işleme karşı idare mahkemesinde açılan davâda, işin esasına girerek işlemi iptal eden idare mahkemesi karârını onamıştır. (Dan. 6.D., 9.2.2005, E.2003/4224, K.2005/649).
73 UM, 14.11.2005, E.2005/69, K.2005/87, Resmi Gazete, 20.3.1995, S.22233, s.29. 74
Dan. 10.D., 20.2.1991, E.1989/2924, K.1991/547, Danıştay Dergisi, S.82-83, s.1005.
75
Dan. 10.D., 23.10.1995, E.1994/4044, K.1995/4831, (http://www.danistay.gov.tr/, E.T. 11.12.2006).
GÖZÜBÜYÜK, idare ile kamu imtiyâz sözleşmesi imzâlayan Özel Hukuk tüzel kişisi ile üçüncü kişiler arasındaki ihtilâfların Adlî Yargıda davâ konusu edilmesi gerektiğini savunmaktadır77. Ancak bu görüşün hukuken savunulması mümkün değildir. Kamu imtiyâz sözleşmesinin diğer tarafı olan Özel Hukuk tüzel kişisinin, imtiyâzını aldığı hizmetten yararlananlar hakkında tesis ettikleri işlemler de idarî işlem sayıldığından, imtiyâzcı Özel Hukuk tüzel kişisinin bu işlemlerinin, Özel Hukuk tüzel kişisi husûmetiyle idarî davâya konu edilebilmesi gerekir.
B. SIFAT
1. Genel Olarak Adlî Yargıda Sıfat
Sıfat, davâ konusu sübjektif hak ile taraflar arasındaki ilişki olarak tanımlanmaktadır78. Davâcı tarafta yer alan taraf için aktif taraf sıfatı, davâlı tarafta yer alan taraf için pasif taraf sıfatından söz edilir. Uygulamada sıfat için, İslam Hukuku’ndan gelen bir kavram olan husûmet terimi kullanılmaktadır. Fakat husûmet terimi, taraf ehliyeti ve davâ ehliyeti anlamında da kullanıldığından, doktrinde birçok yazar husûmet yerine sıfat terimini kullanmayı yeğlemektedir79.
Günümüzde kabûl edilen şeklî taraf teorisine göre, davâ dilekçesinde davâcı ve davâlı olarak gösterilen kişiler, şeklen o davânın tarafları iseler de, bu her zaman o kişilerin davâda taraf sıfatına sâhip oldukları anlamına gelmez80. Zirâ mahkemenin bu taraflar arasında davâ konusu hakkın esasına ilişkin bir karâr verebilmesi için, bu kişilerin davâ konusu hakkın sâhibi veya yükümlüsü olmaları gerekir81. Bir davâda taraf olarak gösterilen kişilerden birinin gerçekten davâcı veya davâlı sıfatı yoksa bu davâda hakkın esasına ilişkin bir karâr verilemez82.
Bir davâda, davâcının veya davâlının taraf sıfatını hâiz olup olmadığı tamamen maddî hukuka bakılarak tespit edilir. Bu nedenle, bir kişinin belli bir davâda gerçekte davâcı veya davâlı sıfatına sâhip olup olmadığı hususu, bir usûl hukuku sorunu
77 GÖZÜBÜYÜK, s.374.
78 KURU, Hukuk Muhakemeleri Usûlü, s.231. 79
KURU, Hukuk Muhakemeleri Usûlü, s.231; PEKCANITEZ, s.155.
80
PEKCANITEZ, s.155.
81 KURU, Hukuk Muhakemeleri Usûlü, s.231.
82 Adli Yargıda, hem davâcı hem de davâlı yönünden taraflardan birinin o davâda sıfatı yoksa, davâ
sıfat yokluğundan (husûmetten) reddedilir. Ancak, İdarî Yargıda, davâlı taraf yönünden, maddi taraf teorisi kabûl edildiğinden, davâlı tarafın sıfatının bulunmaması, doğrudan davânın reddini gerektirmez. Davâ idarî mahkemece, resen gerçekte hasım sıfatına sâhip olan idareye yöneltilir.
olmayıp, maddî hukuk meselesidir83. Sıfatın usûl hukukunu ilgilendiren yönü, bakılan davâya konu hakkın esası ile ilgili bir inceleme yapılıp yapılamayacağıdır. Davâ konusu hakkın esası ile ilişkisi bulunmayan kişiler hakkında, o hakka ilişkin olarak bir hüküm kurulamaz. Hüküm, ancak hakkın esası ile ilişkisi bulunan kişiler (taraflar) hakkında kurulabilir.
Adlî Yargıda sıfatın davâ şartı mı olduğu yoksa itirâz mı olduğu hususunda tartışma bulunmaktadır. Bazı yazarlar, sıfatın davâ şartı olduğunu kabûl etmektedirler84. Bu görüşün bir sonucu olarak, hâkimin, dosyadan anlaşılmasa bile tarafların davâda sıfatlarının bulunup bulunmadığını kendiliğinden araştırması ve taraflardan birinin sıfatının bulunmadığını tespit etmesi halinde, davâ şartı yokluğundan davâyı reddetmesi gerekir.
Adlî Yargıda tarafların sıfatlarının bulunup bulunmadığının işin esasına girilerek tespit edilmesi gerektiği gerçeğinden hareket eden bazı yazarlar, sıfatın bir davâ şartı olmayıp, itirâz olduğunu savunmaktadırlar85. Buna göre, hâkim, taraflarca dosyaya sunulan bilgi ve belgelerden, davânın taraflarından birinin taraf sıfatının bulunmadığını tespit ederse, davâyı sıfat yokluğundan reddeder. Hâkim, taraflarca dosyaya sunulan bilgi ve belgeler hâricinde, resen araştırma yaparak, tarafların sıfatının bulunup bulunmadığını araştıramaz.
Cezâ Muhakemesi Kanunu’na göre yargılama yapılan cezâ davâlarında; aktif taraf kamu adına cumhuriyet savcısı, pasif taraf ise sanıktır. Davâya katılan mağdur, cezâ davâsının tarafı değildir. Eski Cezâ Muhakemeleri Usûlü Kanunu’nda yer alan şahsî davâcılık müessesi86, yeni Cezâ Muhakemesi Kanunu’nda yer almadığından, cumhuriyet savcısı dışındaki kişilerin aktif taraf statüsünde bulunma olanağı kalmamıştır. Cezâ davasının cumhuriyet savcısı tarafından açılması, bir dava şartıdır.
83 KURU, Hukuk Muhakemeleri Usûlü, s.231–232.
84 PEKCANITEZ, s.172; Yar. HGK, T. 04.11.1998, E. 1998/6- 758, K. 1998/794, 12.7.2007, “…Bir
kişinin belli bir davâda davâlı sıfatını hâiz olup olmadığı seklinde nitelendirilen husûmetin ileri sürülme zamanı yasa ile kabûl edilen bir ilk itirâz olmadığı gibi davâlı tarafından ileri sürülmesi gerekli bir def’i de değildir. Davânın her aşamasında ileri sürülmesi mümkün veya mahkemece vakıf olunduğu takdirde re’sen nazara alınması gerekli hukukî bir durumdur...”, (www.kazanci.com.tr, E.T. 27.10.2008).
85
KURU, Hukuk Muhakemeleri Usûlü, s.232; PEKCANITEZ, s.155.
