Rehin hakkı kural olarak sözleĢme ile kurulur. Bununla birlikte, kanunî ipoteklerde taraflar arasında sözleĢmenin varlığı aranmaz. Gerçekten de tescile tabi olmayan kanuni ipotekler doğrudan kanundan doğar. BaĢka bir deyiĢle tescile tabi olmayan kanuni ipoteklerde hakkın doğumu için ayrıca tescile ihtiyaç duyulmaz. Bu ipoteklerde yapılan tescil sadece açıklayıcıdır. Buna karĢılık, ister tescile tabi olsun ister
191 SĠRMEN, s. 628.
192 OĞUZMAN/SELĠÇĠ/OKTAY-ÖZDEMĠR, s. 949.
59
tescile tabi olmayan ipotek olsun, kanunî ipoteklerin hepsi hakkında rehin derecesi söz konusu olur.193
Sıra yönünden ise; tescile tabi olmayan kanunî ipotek haklarında (TMK m.
865, 867 ve 876), kanunî ipotek, taĢınmazın üzerindeki sınırlı aynî haklardan önce gelir.
Kanunda bu haklarda, kurulan ipoteğin sırası da belirlenmiĢtir 194 .Tescile tabi ipoteklerde ise, alacaklının taĢınmazın üzerinde kayıtlı diğer ipoteklerden öncelikli bir rehin hakkı vardır. Bu yönüyle taĢınmaz üzerinde doğrudan kayıtlı olmasa da, alacaklıların tatmin edilmesi aĢamasında bu kanunî ipoteklerin öncelik hakkı olur.
Doğrudan doğruya kanuni ipoteklerde, kanuni rehin hakkının derecesi ya kanun tarafından ya da hakkın doğum tarihine göre tespit olunur195. Çünkü, bu ipotekler kanundan doğrudan kaynaklanmaktadır. Hakkın tapuya tesciline gerek yoktur. Yapılan tescil sadece açıklayıcı mahiyettedir. ġekli anlamda bir rehin derecesi de tesis edilmez.
Bu sebeple, kanuni ipoteğe iliĢkin borcun ödenmesi halinde boĢ derece meydana gelmez.
Sonraki sıralardaki rehinli alacaklıların hakları kendiliğinden ilerler.
Tescile tabi kanunî ipotek haklarında ise sıra tescil tarihine göre belirlenir.
Bu Ģekli anlamda tam bir rehin derecesidir196. Tescile tabi rehin haklarının doğumu tescile tabi olmakta ancak bunun için ayrıca bir rehin sözleĢmesi aranmamaktadır.
Gerçekten de bu tür rehinlerde, rehin hakkının kendisi değil, rehnin kurulması talebi kanundan doğmaktadır197. Bu rehin hakkı tescil ile kurulduğu için terkini halinde de boĢ derece meydana gelir. Malik sonradan bu boĢ derecede istediği Ģekilde tasarrufta bulunabilir.
193 AKĠPEK, s. 215.
194 SAYMEN/ELBĠR, s. 550.
195 EREL, s. 33.
196 EREL, s. 33.
197 AYBAY/HATEMĠ, s. 284.
60
Tescile tabi ipotek haklarında sıranın belirlenmesinde kural tescil tarihi olmakla beraber, kanun koyucu yapı/inĢaatçı ipoteğinde özel bir düzenleme yapmıĢtır.
ĠnĢaatçı ipoteğinin sırası TMK m. 895/I’e göre, iĢin yüklenildiği andaki tescil tarihine göre belirlenir. Hatta taĢınmaz üzerinde birden fazla inĢaatçı ipoteği var ise bunlar TMK m. 896’ya göre eĢit sırada sayılırlar. Ancak kanun koyucu bazı Ģartların gerçekleĢmesi halinde, bu alacaklılara öncelik hakkı tanmıĢtır198. Buna göre, alacaklıların bu öncelik hakkından yararlanabilmesi için öncelikle inĢaat alacaklılarının alacakları karĢılanmamıĢ olmalıdır. Buna objektif Ģart denilmektedir. Ġkinci Ģart ise, inĢaat alacaklılarının zarara uğrayacağını bilen veya bilmesi gereken ön sıradaki rehinli alacaklıların varlığıdır. Buna subjektif Ģart denilmektedir. Ancak bu iki Ģart gerçekleĢtiğinde, alacağını karĢılayamayan yapı alacaklıları inĢaat sonucu olan değer artıĢını talep hakkına sahiptir. Bu değer artıĢı da TMK 897’de belirtildiği üzere satıĢ bedelinden arsanın değeri düĢülerek bulunur. Ön sıradaki ipoteğin devri halinde de devralanın iyiniyetine veya kötüniyetine bakılmaksızın kanun düzenlenmesine tâbidir.
Ancak rehnin ipotekli borç senedi veya irat senedi olması halinde, bu senetlerin devrinde alacaklının kötüniyetli olması halinde anılan düzenleme uygulanır199. Bu sebeple TMK m. 897/III inĢaat iĢinin baĢladığı tapuya Ģerh edildikten sonra ipotekten baĢka türde rehin tesis edilmesini yasaklamıĢtır. BaĢka bir deyiĢle irat senedi veya ipotekli borç senedi Ģeklinde rehin kurulmasına izin vermemiĢtir.
§ 6. SABĠT DERECELER SĠSTEMĠNĠN HÜKÜM ve SONUÇLARI A. Malik Tarafından Aynı Derece Ġçinde Birden Çok Alt Derecenin Kurulabilmesi
TaĢınmaz üzerinde kurulan bir derece içinde birden fazla rehin hakkı kurulabilir. Kurulan bu derecelere yan/alt derece adı verilir. Kurulan yan dereceler asıl
198 ERTAġ, s. 589; SĠRMEN, s. 649; OĞUZMAN/SELĠÇĠ/OKTAY-ÖZDEMĠR, s. 990; KAÇAK, s. 207.
199 ERTAġ, s. 589; SĠRMEN, s. 650.
61
derecenin teminat miktarını aĢamaz. AĢması halinde artan miktar diğer alacaklılar yönünden bağlayıcı olmaz.
Derece içinde kurulan her bir yan derece de asıl dereceler gibi birbirinden bağımsızdır200. Buna bağlı olarak birinin terkin edilmesi halinde diğer yan derecelerin teminat miktarında artıĢ olmaz201. Malik boĢalan bu yan derece üzerinde yan derecenin miktarına kadar yeni bir rehin kurabilir. Yan derecelerin terkin edilmesi, sıralarının değiĢmesi gibi hallerde diğer alacaklılar müdahale edemezler. Çünkü yan dereceler de asıl dereceler gibi bağımsızdır. Alt derecelerin toplamının asıl derecenin teminatını aĢması halinde diğer alacaklıların muvafakatine ihtiyaç duyulur202. Muvafakatin alınmaması halinde ise diğer alacaklılar için artan kısım hüküm ifade etmez.
Rehin derecesi belirli bir alacaklıya tesis edilmiĢse, aynı dereceye mevcut alacaklının izni olmadan bir yan derece kurulamaz203. Çünkü yan derecenin kurulması ve meblağın tüm alacaklılara yetmemesi halinde aksine bir anlaĢma yoksa kanun gereği alacaklılar aynı sırada kabul edilir ve elde edilen değer garâmeten paylaĢtırılır. Bu durumda derecede mevcut bulunan alacaklının teminatının azalması söz konusu olabilir.
Ancak yeni rehnin sonraki sırada yer alacağı kararlaĢtırılmıĢsa mevcut alacaklının iznine ihtiyaç yoktur. Çünkü bu durum mevcut alacaklının teminatı etkilemez.
Derecenin kısmî ödeme sebebiyle boĢalması halinde, yeni kurulacak ipotek kural olarak, mevcut alacaklıdan sonra gelir204. Ancak rehnin tarafların anlaĢması ile kuruluĢ tarihlerine bakılmaksızın eĢit sırada yahut önceki sırada olması da kararlaĢtırılabilir. Tarafların aynı sırada yer almalarına iliĢkin yapılan anlaĢma uygulamada “garame anlaşması”olarak anılmaktadır205.
200 AYAN, s. 179; OLGAÇ, s. 56.
201 OĞUZMAN/SELĠÇĠ/OKTAY-ÖZDEMĠR, s. 928.
202 OLGAÇ, s. 56.
203 AYAN, s. 178; AKINTÜRK, s. 772.
204 OLGAÇ, s. 55.
205 OLGAÇ, s. 55.
62
TaĢınmaz rehni yabancı para üzerinden kurulmuĢsa, yan derecelerin de aynı para birimi üzerinden kurulması gerekir. TMK m. 851/II uyarınca aynı derece içerisinde birden fazla para birimi kullanılarak rehin kurulamaz. Para birimlerinin farklı olması, sabit dereceler sisteminin temel ilkelerine aykırılık teĢkil eder. Çünkü, sabit dereceler sisteminde belirlilik/muayyenlik ilkesi mevcuttur. Birden fazla para birimi belirlendiği takdirde, teminatı oluĢturan para biriminin yıllar içerisindeki kur dalgalanmaları, sıradaki alacaklıların teminatını azaltabilir206. Bu sebeple kanun koyucu aynı derece içinde farklı para birimi kullanılmasını yasaklamıĢtır.
Yan derecedeki rehinli alacaklılar diğer alacaklılar karĢısında asıl derecenin sırasına bağlıdır. Asıl derecenin sırasına göre dereceye bir bedel isabet eder. Yan dereceler arasında sıraya iliĢkin taraflarca bir anlaĢma yoksa ve elde edilen meblağ tüm alacaklılara yetmiyorsa, her bir yan derece, alacakları oranında/garameten alacaklarını alırlar (TMK m. 874/II). Taraflar sözleĢme ile sıraya iliĢkin hüküm kararlaĢtırabilirler.
B. Malikin Ön Sıralı Dereceyi BoĢ Bırakarak Sonraki Sıralı Dereceler Ġçin Rehin Kurabilmesi
Rehin derecelerinin birbirinden bağımsız olması sebebiyle malik taĢınmazı üzerinde rehin tesis ederken bir kısım ön dereceleri boĢ bırakabilir. BoĢ bırakılan bu derecelerin saklı derece oluĢturduğuna “Saklı Derece Kavramı” baĢlığı altında incelendiğinden oraya atfı ile yetiniyoruz.
TMK m. 870/II hükmünde önceki derecenin değerinin belirlenmesi suretiyle boĢ bırakılarak, sıradaki derecelere rehin hakkının kurulması halinde saklı derecenin meydana geleceği düzenlenmiĢtir. Aksi halde malikin kendiliğinden boĢ dereceler tesis ederek saklı dereceler oluĢturmasında bir yararı yoktur.
206 AKSOY, s. 614-615.
63
Saklı derecenin oluĢturulabilmesi için bu derecenin miktarının ve saklı tutulduğunun tapu kütüğüne iĢlenmesi gerekir207. TST m. 34'te de sonradan kurulacak rehin hakkı için boĢ derece bırakılmak istenildiğinde, rehindeki Ģekle uyulmak kaydıyla, kütüğün rehin sütunu alacaklı adı kısmına "korunmuĢ miktar" ibaresi ve alacak sütununa da miktarının yazılması gerektiği düzenlenmiĢtir. Buna göre saklı tutulan rehin derecesi, miktarı gösterilmek kaydıyla alacaklı ismi yerine “korunmuĢ miktar (meblağı mahsus) yazılmak suretiyle oluĢturulur.
Saklı derece ipotek sözleĢmesinde veya tescil talebinde belirtilmelidir. Saklı derecenin sırasının eksik olması halinde tapu memurunun bu talebi reddetmesi gereklidir. Saklı derecenin bu haliyle tescil edilmesi halinde ise, derecenin yevmiye defterine kayıt edildiği tarihe göre sıra belirlenir.
Saklı derecenin oluĢabilmesi için malik derecenin miktarını tapuya tescil ettirir. Anapara ipoteği söz konusu olduğunda tapuya hangi miktarın tescil edileceği yönünden iki farklı görüĢ bulunmaktadır208. Bunlardan ilkine göre malik anapara ile TMK m. 875'te sayılan yan alacakların toplamını tapuya tescil ettirmelidir. Ġkinci görüĢe göre ise tapuya tescil edilen miktarın anapara olduğu, TMK m. 875 hükmünde sayılan yan alacakların kanun hükmü gereğince teminat altında olduğudur209. Ġkinci görüĢü savunanlara göre anapara ipoteği tesis edilirken yan alacakların objektif olarak tespiti mümkün değildir. Takip giderleri, borçlunun temerrüde düĢeceği tarih ve buna bağlı olarak temerrüt faizi gibi alacakların önceden hesaplanması mümkün değildir. Yine tapuya tescil edilen miktarın yan alacakları kapsadığı kabul edilirse bu durum üst sınır ipoteğine karĢılık gelir. Üst sınır ipoteğinde tüm alacakların dahil olduğu bir limit alacak belirlenir. Yan alacakların da tescil edilen miktara dahil edilmesi halinde anapara
207 OĞUZMAN/SELĠÇĠ/OKTAY-ÖZDEMĠR, s. 928;
FEYZĠOĞLU/DOĞANAY/AYBAY, s. 213; AKĠPEK, s. 210; AYBAY/HATEMĠ, s.
276.
208 OLGAÇ, s. 73.
209 OLGAÇ, s. 73'te ikinci görüĢün isabetli olduğunu vurgulamıĢtır. OLGAÇ'a göre TMK m. 875'te bulunan yan alacakların tapuya bildirilen miktardan bağımsız olarak teminat kapsamındadır.
64
ipoteğine iliĢkin bir müesseseye gerek kalmaz. Kanaatimizce ikinci görüĢ daha isabetlidir.
Malik, oluĢturacağı saklı derecenin sırasını ve meblağını serbestçe belirleyebilir210. Ancak, buna iliĢkin sıradaki alacaklı ile malikin anlaĢmaya varması ve rehin sözleĢmesinde saklı derecenin oluĢturulduğuna dair açık bir hükmün mevcut olması gereklidir211. Zira saklı derecenin doldurulması halinde, zarara uğrayan sıradaki alacaklıdır. Sıradaki alacaklı saklı dereceyi bilerek, bu riski göze alarak rehin sözleĢmesi yapmalıdır. Bu sebeple, saklı derecenin miktarıi faize iliĢkin bir kayıt koyulup koyulmadığı gibi hususlarda malik ile rehinli alacaklının anlaĢması Ģarttır.
Ancak kurulan rehin malik rehni ise bu rızaya ihtiyaç yoktur212. Çünkü, bu durumda malik hem taĢınmazın sahibi hem de lehine rehin kurulan kiĢidir213. Malik ile rehin hakkı sıfatı ayrılıncaya kadar malik rehni sadece Ģeklî anlamda bir rehni ifade eder. Bu sebeple malik rehni kurulduğu takdirde diğer alacaklıların muvafakatine ihtiyaç duyulmaz.
Malik saklı derece üzerinde istediği Ģekilde tasarrufta bulunabilir. Kanunda buna iliĢkin bir sınırlama mevcut değildir. Sadece, malik sonradan kuracağı rehin hakkında saklı tuttuğu derenin miktarını aĢamaz. Bunun için sıradaki tüm alacaklıların rızası gereklidir. Malik isterse saklı tuttuğu derecenin bir kısmını isterse tamamını doldurabilir. Bir kısmına rehin hakkı tesis ettiği takdirde, geriye kalan kısımda tesis ettiği dereceden önce ya da aynı sırada bir rehin tesis edebilmek için saklı bir alt rehin derecesi oluĢturmak gerekir214. Bu halde de, saklı dereceye kurulan rehinli alacaklı ile malikin anlaĢması Ģarttır. Meselâ, malikin 50.000 TL tutarındaki saklı derecede 30.000 TL değerinde yeni bir rehin hakkı tesis edilsin. Geriye kalan 20.000 TL üzerindeki rehin
210 AKINTÜRK, s. 773.
211 EREL, s. 44.
212 AKINTÜRK, s. 773; EREL, s. 45.
213 ÜNAL, Mehmet, Malik Lehine Sınırlı Ayni Hak Kavramı, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XII, Y. 2008, Sa. 1-2, s. 223-236, s. 230.
214 EREL, s. 47.
65
hakkının kurulan bu rehin ile aynı sırada ya da daha önceki bir sırada olması isteniyorsa kurulan ilk rehnin tescili sırasında kalan kısım yönünden de saklı alt derece kurulmalıdır.
Kurulan bu derecenin sırası yönünden de diğer rehinli alacaklı ile açıkça anlaĢmaya varılması ve sözleĢmede yer alması gereklidir. Aksi halde, malik kurulan rehnin alacaklısının muvafakatini almadan aynı derece içinde veya önceki sırada yeni bir rehin hakkı kuramaz.
Derecedeki rehnin sona ermesi halinde saklı derece meydana gelmez. Saklı derece henüz ipotek kurulmamıĢ olan derecenin boĢ bırakılması ile meydana gelir.
Rehin hakkı kurulan derecenin boĢalması söz konusu ise boĢ derece oluĢur. Bu sebeple boĢ derece saklı dereceye nazaran daha geniĢ bir kavramdır.
C. Bir Derece BoĢaldığında Sıradaki Derecenin BoĢalan Derecenin Yerine Ġlerleyememesi
Her bir derecenin bağımsız ve sürekli bir varlığının sonucu olarak, rehnin terkin edilmesi halinde diğer alacaklılar boĢalan dereceye ilerleyemezler. BoĢalan derece, derece ve miktar olarak varlığını sürdürür. TMK m. 871/I'de de aynı taĢınmaz üzerinde farklı sıralarda kurulmuĢ bulunan rehin haklarından birinin terkin edilmiĢ olması halinde, sonraki sırada yer alan rehinli alacaklının boĢalan dereceye ilerlemeye izin verilmemiĢtir.
BoĢ derece üzerinde malik istediği Ģekilde tasarrufta bulunabilir. Dilerse yeni bir rehin hakkı tesis edebilir, dilerse bu hakkından feragat edebilir. Çünkü, malikin yeni bir rehin kurması diğer alacaklıların iznine bağlı değildir. Bu sebeple malik tapu siciline yapacağı beyanla tasarruf yetkisi ve hakkından feragat edebilir. Dolayısıyla malikin boĢ dereceyi kullanmaktan feragati halinde dereceler arasında sıra değiĢikliği meydana gelir215.
215 OLGAÇ, s. 60.
66
Sabit dereceler sisteminin, dolayısıyla ilerleme yasağının katı bir Ģekilde uygulanması birtakım sakıncaları doğurmuĢtur. Bu sebeple Ġsviçre- Türk hukukunda rehinli alacaklıların boĢ dereceye ilerlememesine iliĢkin birtakım istisnai haller öngörülmüĢtür. Bahse konu ilerleme hakkı, kanundan veya sözleĢmeden kaynaklanabilir.
Bu anlamda ilerleme hakkı, ön sıralı rehin derecesinin boĢalması halinde, sıradaki rehinli alacaklılara üst sıraya ilerlemesidir216. Kanundan kaynaklanan ilerleme hakkında hak sahibin talebi olmaksızın ilerleme doğrudan kanundan doğar. Bunlar, taĢınmazın paraya çevrilmesinde ve arazinin iyileĢtirilmesinde meydana gelir. SözleĢmeden kaynaklanan ilerleme hakkında ise malik ile rehinli alacaklı arasında varılan bir anlaĢma ile söz konusu olur. Kanun ve sözleĢmeden kaynaklanan ilerleme hakkının yanında birden fazla rehinli alacaklı ile malikin anlaĢması da istisna oluĢturur. Türk Medeni Kanununda düzenlenmemiĢ olmakla birlikte, rehinli alacaklılar ile malik sıralarını değiĢtirme konusunda anlaĢmaya varabilir. Ancak diğer rehinli alacaklıların aleyhine değiĢiklik, bu alacaklıların rızasını da gerektirir.
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
§ 7. SABĠT DERECELER SĠSTEMĠNĠN ĠSTĠSNALARI A. Genel Olarak
Hukukumuzda ilerleme sistemi yerine sabit dereceler sisteminin kabul edildiğinden bahsetmiĢtik. Bu sisteme göre, taĢınmaz belirli farazî değerlere bölünmekte, bu değerler üzerinde rehin hakkı kurulmaktadır. Rehin dereceleri birbirlerinden tamamen bağımsızdır. Bir derece boĢaldığında alttaki sırada bulunan rehin hakkı kendiliğinden bir üst sıraya ilerleyemez. Yine bu sistem sayesinde, malik bir dereceyi boĢ bırakarak diğer derecelerde rehin hakkı kurabilmektedir. Kural bu olmakla beraber, kanun koyucu rehin alacaklıları lehine birtakım ilerlemeden kaynaklı istisnalar düzenlemiĢtir. Bu istisnalar, kanundan kaynaklanmakta ya da taraflar arasında yapılan bir sözleĢmeden kaynaklanabilmektedir.
216 OLGAÇ, s. 100; Ġlerleme hakkı III. Bölümde ayrıntılı biçimde ele alınmıĢtır.
67
§ 8. KANUNDAN DOĞAN ĠLERLEME HAKLARI A. Genel Olarak
Kanundan doğan ilerleme haklarında önce gelen bir derece boĢalınca, sıradaki alacaklı kendiliğinden üst sıraya ilerlemektedir. Bu ilerleme ise dayanağını doğrudan kanundan alır. BaĢka bir deyiĢle, üst sıradaki derece boĢaldığında, alt sıradaki alacaklı, taĢınmaz maliki ya da diğer alacaklılara baĢvurmadan üst sıraya ilerlemektedir.
Ġlerlediği sıranın tanıdığı tüm haklardan yararlanmaktadır. Kanun koyucu kanundan doğan ilerleme haklarını TMK m. 872 ile TMK m. 877 ve 878. maddelerde düzenleme altına almıĢtır. Rehin Hukukumuzda sabit dereceler sistemi kural olduğundan, bu istisnalar da sınırlı sayıda olup, kanun tarafından düzenlenmiĢtir. Aybay/Hatemi217 aynı derece içinde kurulan yan derecelerin sıra iliĢkisinde tarih itibariyle öncelik ilkesi geçerli olduğu gerekçesiyle, yan dereceleri de sabit dereceler sisteminin istisnalarına dahil etmiĢtir. Esener/Güven218 de aynı istisnaya yer vermiĢ, aynı zamanda 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun’un 21. maddesinde yer alan düzenlemenin de sabit dereceler sisteminin istisnası kapsamında değerlendirmiĢtir.
Yazara göre, 6183 sayılı Kanun m. 21’de yer alan kamu alacakları öncelikli alacaklardan olup, bina ve arazi vergisi gibi taĢınmazın aynından doğan kamu alacakları, tahsilde rehinli alacaklılardan da önce gelir.
B. Rehnin Paraya Çevrilmesi Halinde Ġlerleme Hakkı
TMK m. 872’de rehnin paraya çevrilmesi sırasında, rehinli alacaklının alacağı ödenirken üst sıradaki derecenin boĢ olması halinde bu derecenin değeri nazara alınmaksızın paylaĢtırma yapılmasını düzenlemiĢtir. Burada bir tür örtülü ilerleme
217 AYBAY/HATEMĠ, s. 277.
218 ESENER/GÜVEN, s. 506-507.
68
vardır219.TaĢınmaz maliki, taĢınmaz rehni kurulurken bir dereceyi boĢ bırakmıĢ, baĢka bir deyiĢle saklı tutmuĢ olabilir. Yine, üst sıradaki derecenin alt sıradaki rehinler devam ederken terkin edilmesi de mümkündür. Bu halde de boĢ derece meydana gelir. Ya da taĢınmaz rehninin paraya çevrilmesi halinde ön sıralardaki rehinlerin değerinin, o derecenin değerinden daha az olması mümkündür. Tüm bu hallerde bu boĢ dereceler veya derece içindeki boĢluklar dikkate alınmaksızın, satıĢtan elde edilen para sıradaki alacaklılara kendiliğinden, talebe gerek duyulmaksızın paylaĢtırılmaktadır 220 . Sayılanların dıĢında, kurulmuĢ rehin derecesinde kısmi ödeme, ibra halinde meydana gelen boĢ derecelerde, rehin kurulurken değerin tamamen kullanılmayıp kısmi yönden boĢ bırakılan derecelerde, sadece Ģekli anlamda bulunan ipotek kayıtlarında, malikin baĢkasının borcu için kurup kendisinin ödeme yapması halinde meydana gelen malik lehine rehin haklarında, yine ipotekli alacaklının lehine kurulan ipotekli taĢınmazın sahibi olduğu hallerde kendi lehine kurulan derecelerde de bu düzenleme geçerliliğini korumaktadır221. Rehnin paraya çevrilmesi halinde, artan bedel, sıradaki alacaklılara paylaĢtırılırken sırada birden fazla alacaklı var ise yine kural olarak burada derece sistemi korunmaktadır. Kanundan doğan bu istisna, kanun koyucu tarafından ipoteğin teminat amacına ağırlık verilmesinden kaynaklanmıĢtır222. Sabit derece sisteminin katı bir Ģekilde uygulanmasından kaynaklı hak kayıplarını engellemeye yönelik bir düzenlemedir. Sistemin katı bir Ģekilde uygulanması halinde, sıradaki alacaklıların alacaklarını elde edememesi söz konusu olabilmektedir223. Gerçekten de, ilgili istisnanın bulunmaması halinde, boĢ derecelere tekabül eden bedel malike verilerek, ipotekli alacaklılar zarara uğratılmaktadır. Bedelin malike verilmesi ise, ipotek alacaklıları yerine teminatsız adi alacaklıların alacaklarını elde etmesine yarar224. BoĢ dereceye
219 ACAR, s. 56.
220 REĠSOĞLU, s. 147; OĞUZMAN/SELĠÇĠ/OKTAY-ÖZDEMĠR, s. 929;
KAÇAK, s. 190; HATEMĠ/SEROZAN/ARPACI, s. 722; TEKĠNAY, Sınırlı Ayni Haklar, s. 93; WĠELAND, s. 613; TUOR, s. 651; DEMĠR, s. 301;
AKĠPEK/AKINTÜRK/ATEġ, s. 776; NAR, s. 108.
221 OLGAÇ, s. 126; EREL, s. 56; WĠELAND, s. 614.
222 OLGAÇ, s. 125; BAK, s. 119; SELĠÇĠ, s. 431.
223 AKINTÜRK, s. 776; AKĠPEK, s. 214.
69
denk gelen para malike verildikten sonra kalan meblağ, ipotekli alacaklılara yetmeyebilir. Bu durum da, teminatsız alacaklıların teminatlı alacaklılara nazaran daha iyi konumda olmalarına sebep olarak, rehnin temel amacına da aykırılık teĢkil eder225.
Kanunun bu hükmü emredici mahiyettedir. Bu sebeple, sıradaki alacaklıların boĢ derecenin bulunması halinde, bu dereceye karĢılık gelen bedelden yararlanmayacaklarına dair yapmıĢ oldukları sözleĢme geçersizdir226. TaĢınmaz maliki, boĢ dereceden sonra gelen alacaklıya sözleĢme ile ilerleme hakkı tanımıĢ ise, bu boĢ dereceden yararlanma hakkı sadece sıradaki alacaklıya ait olur227. Dolayısıyla diğer alacaklılar, rehnin paraya çevrilmesi sırasında bu dereceden yararlanamaz. Bu sebeple, kanunun tanımıĢ olduğu bu istisna, taĢınmaz maliki ile alacaklılar arasında ilerleme sözleĢmesinin bulunduğu hallerde uygulanamaz.
TMK m. 872’de düzenlenen ilerleme hakkı, yabancı para ipoteği ile kurulan ipotekler için de geçerlidir228.
Anılan kanuni düzenlemeye doktrinde birtakım eleĢtiriler getirilmiĢtir229. Bir kısım görüĢe göre, sonraki sıradaki alacaklının mevcut Ģartlarda herhangi bir değiĢiklik olmaması ve ilerlemede kendisinin bir katkısı olmamasına rağmen bu hakkı kazanması, taĢınmaz maliki aleyhine sebepsiz zenginleĢmeye sebep olmaktadır. Bize göre, yukarıda açıklandığı üzere, ipoteğin teminat iĢlevi daha üstün tutulmalıdır. Bu istisnanın bulunmaması ve boĢ derecelere tekabül eden kısmın malike verilmesi halinde,
224 KANETĠ/KÖPRÜLÜ, s. 250; EREL, s. 54; AKSOY, s. 616; TUOR, s. 651.
225 KANETĠ/KÖPRÜLÜ, s. 250.
226 KAÇAK, s. 190; OLGAÇ, s. 128; Aksi görüĢ için bakınız. ERTAġ, s. 561’de boĢalan dereceye malikin yeniden rehin edebilmesi kapsamında rehnin paraya
226 KAÇAK, s. 190; OLGAÇ, s. 128; Aksi görüĢ için bakınız. ERTAġ, s. 561’de boĢalan dereceye malikin yeniden rehin edebilmesi kapsamında rehnin paraya