TMK m. 871/III’te sonraki sırada yer alan rehinli alacaklılara boĢalan dereceye ilerleme hakkı veren sözleĢmelerin geçerliliğinin resmi Ģekilde yapılmalarına bağlı olduğu hükme bağlanmıĢtır.
Ġlerleme hakkı veren sözleĢmeler taĢınmaz maliki ile alt sıradaki rehinli alacaklı arasında kurulabilmektedir. SözleĢme içeriği taraflarca TBK m. 26- 27 kapsamında serbest Ģekilde kararlaĢtırılmaktadır. BoĢ dereceye ilerleme sözleĢmesi, tarafların serbest iradesi doğrultusunda tek tarafa ya da iki tarafa borç yükleyen bir sözleĢme olarak kurulabilir. Tek tarafa borç yükleyen bir ilerleme sözleĢmesinde, malik üst derecenin boĢalması halinde alt derecedeki alacaklıyı üst dereceye ilerletme borcu altına girmektedir240. Bunun karĢılığında alacaklı da ilerlemeyi talep hakkına sahiptir.
239 Söz konusu eleĢtiriler için bkz. EREL, s. 60-63’ten naklen.
240 OLGAÇ, s. 196; SELĠÇĠ, s. 437; AKSOY, s. 619; NAR, s. 109.
74
Malikin bu borcu, evleviyetle boĢalan derece üzerinde yeni bir rehin hakkı tesis etmemeyi de kapsamaktadır.
Ġki tarafa borç yükleyen ilerleme sözleĢmesinde ise; malik sıradaki alacaklıyı ön sıraya taĢıma borcu altına girmiĢken, alacaklı da faizin düĢürülmesi ya da kaldırılması, vadenin ötelenmesi gibi birtakım borçlar altına girmektedir241. Alacaklının yükümlülük altına girdiği borçlar sözleĢme serbestisi ilkesince taraflarca serbestçe kararlaĢtırılabilmektedir.
BoĢ dereceye ilerleme sözleĢmesinin içeriği de taraflarca serbestçe kararlaĢtırılabilir. Buna göre ilerlemenin ard arda ya da önce gelen dereceleri atlama suretiyle gerçekleĢeceği kararlaĢtırılabilir242. Ġlerleme taraflar arasında bir kez olmak üzere düzenlenebileceği gibi, buna iliĢkin bir sınırlama da konulmayabilir.
BoĢ dereceye ilerleme sözleĢmesi, sui generis sözleĢme niteliklerini taĢımaktadır243. Gerçekten de, bu sözleĢme hiçbir tipik sözleĢmenin unsurlarını taĢımamakta, aksine kendine özgü birtakım yükümlülükler getirmektedir. SözleĢmenin sui generis özelliği nazara alındığında, bu sözleĢmeyle ilgili herhangi bir uyuĢmazlığın giderilmesinde, tipik sözleĢmelere ait hükümlerin uygulanmasına olanak yoktur.
UyuĢmazlık, borçlar hukukunun genel hükümlerine göre çözülmelidir. Buna göre, hakim öncelikle taraflarca kararlaĢtırılan sözleĢme içeriğine göre değerlendirme yapmalıdır. SözleĢme içeriğinde boĢluk bulunması halinde sırasıyla tarafların iradesine göre yorum yapmalı, çözüme ulaĢılamadığı takdirde örf adet kurallarına göre sonuca gitmelidir. Hakim tüm bu yoruma rağmen uygulanacak bir hüküm bulamadıysa TMK m.
1 uyarınca hukuk kuralı oluĢturmalı, sorun devam ediyorsa TMK m. 2’de düzenlenen dürüstlük kuralı uyarınca uyuĢmazlığı gidermelidir.
241 OLGAÇ, s. 196; SĠRMEN, s. 605; SELĠÇĠ, s. 437; ERDOĞAN, s. 126;
OKUMUġ/DEMĠR, s. 613; FRANKO, s. 1011.
242 OĞUZMAN/SELĠÇĠ/OKTAY-ÖZDEMĠR, s. 932; SĠRMEN, s. 605; AKSOY, s. 619- 620.
243 OKUMUġ/DEMĠR, s. 612; OLGAÇ, s. 145.
75
Rehin hakkının asıl alacağa bağlı olan fer’î bir hak olduğundan bahsetmiĢtik.
BoĢ dereceye ilerleme sözleĢmesi de rehin hakkına bağlı bir haktır244. Ġlerleme sözleĢmesinin varlığı geçerli bir rehin hakkına bağlıdır. Bunun yanında bu sözlemenin geçerli olabilmesi için sadece rehin hakkının varlığı yetmez. Bu rehin hakkının taĢınmaz üzerinde iĢgal ettiği bir derecenin de bulunması gereklidir245. Gerçekten de, boĢ ya da saklı bir derece lehine ilerleme hakkının tanınması mümkün değildir246. BoĢ dereceye ilerleme sözleĢmesinin fer’î bir hak olmasının sonucu olarak rehinli alacağın baĢka bir kiĢiye devri halinde bu hak da rehin ile beraber devralan kiĢiye geçmektedir247. Ancak bu durum tek bir belirli rehinli alacaklı lehine ilerleme hakkının tanınmasına da engel teĢkil etmez248.
BoĢ dereceye ilerleme sözleĢmesi, alt derecedeki alacaklıya bir üst sıraya ilerleme hakkı vermektedir. Bunun sonucu olarak ilk sırada bulunan rehinli alacaklı lehine ilerleme sözleĢmesinin yapılmasına ihtiyaç yoktur. Alacaklının ilerleme hakkı talep etmesinde hukuki yararı da yoktur. 1. derecede bulunan alacaklı zaten ilerleyebileceği en üst sıradadır. Bunun yanında birinci derecede aralarında sıra eĢitliği bulunmayan alt derecelerde de aynı durum söz konusudur. Alt dereceler içerisinde 1.
sırada bulunan alacaklının da hukuki yararı yoktur. BoĢ dereceye ilerleme sözleĢmesinin buna rağmen yapılması halinde sözleĢme objektif olarak imkansız olduğundan TBK m.
27/I uyarınca geçersizdir249. Alt derece oluĢturmaksızın aynı derecede kurulan ipotekler arasında sıra eĢitliği bulunduğu takdirde, bu dereceye denk gelen meblağ garameten paylaĢılır. Bu sebeple sıra eĢitliği bulunduğunda bu derecedeki ipotekli alacaklıların
244 OĞUZMAN/SELĠÇĠ/OKTAY-ÖZDEMĠR, s. 932; OLGAÇ, s. 148; SĠRMEN, s. 605; BAK, s. 120; SELĠÇĠ, s. 434; OKUMUġ/DEMĠR, s. 612; ġENER, s. 117;
FRANKO, s. 1010; NAR, s. 109.
245 AKSOY, s. 618.
246 OKUMUġ/DEMĠR, s. 613.
247 OLGAÇ, s. 148; SĠRMEN, s. 605; AKSOY, s. 618.
248 SELĠÇĠ, 434.
249 OLGAÇ, s. 151.
76
ilerleme sözleĢmesini yapabileceği kabul edilmelidir250. Çünkü, bu sözleĢme aynı zamanda boĢalan dereceye yeni bir rehin hakkı kurulmamasını da kapsamaktadır251. EĢit sırada olan alacaklıların yanına bir rehin daha kurulduğunda paylaĢılacak olan bedel her bir alacaklı yönünden azalmaktadır. Bu sebeple, eĢit sırada yer alan alacaklılar ile malik arasında boĢ dereceye ilerleme sözleĢmesi yapılabilmektedir.
Meselâ, malik ile A ve B arasında taĢınmaz üzerinde 1. derecede aralarında alt derece oluĢturmaksızın A lehine 100.000 TL, B lehine 50.000 TL’lik ipotek kurulsun.
A ve B arasında sıra yönünden bir belirleme yapılmadığından, bu dereceye isabet eden bedel üzerinden A ve B alacakları oranında(garameten) tatmin edilir. Malikin B’ye olan borcunu ödemesi halinde kural olarak boĢ derece meydana gelir. BoĢ dereceye ilerleme sözleĢmesinin yapılmaması halinde malik boĢalan kısma yeni bir ipotek tesis edebilir.
Bu halde A yine tahsil aĢamasında alacağı oranında tatmin edilir. Ġlerleme sözleĢmesinin yapılması halinde ise, malik A ile eĢit sırada yeni bir rehin edemez. Bu da A’nın 1. derecede tek baĢına alacağını almasını sağlar.
BoĢ dereceye ilerleme sözleĢmesi, ipotek, ipotekli borç senedi ve ya irat senedi için kararlaĢtırılabilmektedir252. Kanun koyucu ipotek çeĢidi yönünden herhangi bir sınırlama öngörmemiĢtir. Hem sözleĢmeden hem de kanundan kaynaklanan ipotekler yönünden boĢ dereceye ilerleme sözleĢmesi yapılabilmektedir. Ancak boĢ dereceye ilerleme sözleĢmesi için taĢınmaz üzerinde var olan tescilli bir ipotek arandığından sadece tescile tabi kanuni ipotekler yönünden bu sözleĢme yapılabilmektedir. ĠnĢaatçı ipoteğinde de yapı alacaklısı ile malik arasında boĢ dereceye ilerleme sözleĢmesi yapılabilir 253 . Bu sözleĢmeden sadece sözleĢmeye taraf olan yapı alacaklısı yararlanabilir. TMK m. 896 hükmüne göre, yapı ipoteği alacaklıları ipotekten yararlanmaları bakımından eĢit sırada sayılırlar. Ancak boĢ dereceye ilerleme hakkı
250 OLGAÇ, s. 151; SELĠÇĠ, s. 435-436; AKSOY, s. 618.
251 DEMĠR, s. 299.
252 OĞUZMAN/SELĠÇĠ/OKTAY-ÖZDEMĠR, s. 932; OLGAÇ, s. 149; SELĠÇĠ, s.
437; BELEN, s. 25.
253 REĠSOĞLU, s. 146-147; OLGAÇ, s. 150.
77
sözleĢmesi yapıldığında, sözleĢmenin tarafı olan yapı alacaklısı üst sıraya ilerlemektedir.
Bu durum TMK m. 896’ye aykırılık teĢkil etmez. Çünkü tüm yapı alacaklılarının alacakları karĢılanmadığı sürece, alacaklılar bedelden alacakları oranında tahsil edebileceklerdir.