BoĢ dereceye ilerleme sözleĢmesinin ifa edilebilir olması için öncelikle üst derece tescil edilmiĢ olan rehnin terkin edilmesi gerekir300. Terkin edilmediği takdirde, alt sırada bulunan alacaklı üst sıraya ilerleyemez.
Ön derecede ipotekli borç senedi veya irat senedinin bulunması halinde, borç ödendiğinde malik isterse senetleri yeniden tedavüle koyabilir. Malikin senetleri yeniden tedavüle koyması halinde artık derecenin boĢalmasından söz edilemez301. Malik senetleri yeniden tedavüle koymak yerine tapudan terkin ettirebilir. Bu halde, ilerleme hakkı söz konusu olur.
Ön sıradaki alacaklının borcu ödendiğinde, alacak hakkı sona ermesine rağmen alacaklı ipoteği terkin ettirmemiĢ olabilir. Burada ilerleme hakkı tanınan alacaklının terkin talep etme yetkisi yoktur. Terkini ancak malik isteyebilir. Malik borcu
297 SELĠÇĠ, s. 448.
298 OLGAÇ, s. 214; SELĠÇĠ, s. 446; ERTAġ, s. 562; OKUMUġ/DEMĠR, s. 623.
299 DEMĠR, s. 301.
300 SELĠÇĠ, s. 449; ġENER, s. 119; DEMĠR, s. 299.
301 SELĠÇĠ, s. 449.
91
ödenen alacaklıyı terkine zorlamadığı takdirde ise, hakkın kötüye kullanılmasına dayanılarak, alt sırada bulunan alacaklı tarafından terkinin talep edilebileceği kabul edilmelidir302. Alacağın sona ermesi tescili yolsuz hale getirmeyeceğinden, boĢ derece de meydana gelmez. Bu sebeple ilerleme sözleĢmesinin tarafı olan alacaklının boĢ dereceye ilerlemesi de söz konusu olmaz.
Ön sıradaki alacaklı lehine tanınan rehnin türü değiĢtirildiğinde de teknik olarak, tapuda terkin iĢlemi yapılmaz303. Çünkü, rehnin türünün değiĢmesi ile sağlamıĢ olduğu teminat miktarı değiĢmez. Böylece üst derecedeki rehin terkin edilmediğinden alt sıradaki alacaklı ilerleme talep edemez. Kurulan rehnin teminat altına aldığı alacağın değiĢtirilmesinde de aynı durum söz konusudur. Bu halde sözleĢmenin değiĢtirilmesi söz konusu olur ve tapuda terkini gerektirmez. Rehinli alacağın temlikinde de kural olarak terkin iĢlemi yapılmadığından ilerleme hakkı doğmaz.
Rehinli alacaklılardan birinin, malikin üst derecedeki alacaklıya olan borcunu ödemesi halinde, alt sıradaki alacaklı üst sıradakine halef olur. BaĢka bir deyiĢle, üst sıradaki alacaklının alacağına ve teminatına sahip olur. Borcunu ödediği alacaklının yerine geçer. Bu sebeple halefiyet söz konusu olduğunda da ipotek terkin edilmez, boĢ derece oluĢmaz.
Yukarıda anlatılan durumlarda, boĢ derece meydana gelmediğinden, hak sahibi ilerleme hakkını kullanamamaktadır. Bunun yanında alacaklı ile malik, üst sırada bulunan alacakların sona ermesi halinde, ilerleme hakkının tanınacağını kararlaĢtırabilir.
b. Ġlerleme Talebi
Üst derecenin boĢalması halinde, ilerleme sözleĢmesinin tarafı olan alacaklı bu dereceye geçer. Tapu memuru bu geçiĢi kendiliğinden yapmaz304. TaĢınmaz
302 SELĠÇĠ, s. 450.
303 SELĠÇĠ, s. 451.
304 SAYMEN/ELBĠR, s. 560; ERMAN, s. 177; ACAR, s. 55;
OĞUZMAN/SELĠÇĠ/OKTAY-ÖZDEMĠR; s. 934; SELĠÇĠ, s. 453;
OKUMUġ/DEMĠR, s. 616; ġENER, s. 119; DEMĠR, s. 300; FRANKO, s. 1012;
92
malikinin talebi aranır. Üst derecedeki rehnin terkini halinde, tapu memuru ilerleme hakkı sahibini bu durumdan haberdar eder. Tapu memurunun, alt sıradaki alacaklıyı boĢ dereceye ilerletmesi için malikin talebi aranır. Malik ile alacaklı arasında yapılan sözleĢmede malik, önceden ilerlemeyi talep etmiĢ olabilir. Bu halde, malikin ayrıca bir talebi aranmaz. SözleĢmedeki talep ile tapu memuru tarafından iĢlem yapılır. Bunun dıĢında, ilerleme sözleĢmesinde, derecenin boĢalması halinde ilerleme talebinde bulunması için alacaklıya da yetki verilmiĢ olabilir. Malikin ilerlemeyi talebinde, alacaklının da katılıp katılmayacağı yönünde doktrinde farklı görüĢler mevcuttur. Bir görüĢe göre305, malikin ilerlemeyi talebi yeterli değildir. Alacaklının da hakkı kullandığını bildiren muvafakati alınmalıdır. Alacaklının muvafakat vermemesi ise hakkın kötüye kullanılmasıdır. Malik, hakkın kullanılamaması halinde ilerleme hakkının düĢmesi için dava hakkını kullanabilir. Kanaatimizce, ilerlemenin tescilinde, ayrıca alacaklının muvafakati aranmaz306. Taraflar arasında yapılan sözleĢme ile alacaklı iradesini zaten bildirmiĢtir. Öte yandan, alacaklının rızasının aranması, tapuda yapılacak iĢlemlerin gecikmesine ve malikin zarara uğramasına sebebiyet verir.
TaĢınmaz maliki, derece boĢalmasına rağmen alacaklının boĢ dereceye ilerlemesine muvafakat vermeyebilir. Bu halde, sözleĢmenin tarafı olan alacaklı ilerlemeyi dava yolu ile talep edebilir. Alacaklının dava açabilmesi borçlunun temerrüde düĢmesi ile mümkün hala gelir. SözleĢme serbestisi ilkesine göre taraflar borcun ifası için vade belirleyebilir. Ancak boĢ dereceye ilerleme sözleĢmelerinde her zaman bir vade belirlenmez. Vadenin belirli olması halinde vadenin dolması ile borçlu temerrüde düĢer. Vadenin belirli olmadığı hallerde ise alacaklının TBK m. 117/I maddesi uyarınca borçluya ihtar çekmek suretiyle borçluyu temerrüde düĢürmesi gerekir307. Mahkemenin vereceği karar, kurucu niteliktedir. Alacaklı Mahkemeden aldığı karar ile tapu
NAR, s. 111. WĠELAND, s. 611’de önceki rehin hakkı tapu sicilinden terkin edildiğinde alacaklının doğrudan önceki alacaklının yerini aldığını, tapu memurunun re’sen yer değiĢikliğini yapması gerektiğini ifade etmiĢtir.
305 GörüĢü savunan yazarlar için bkz. SELĠÇĠ, s. 455 naklen.
306 Aynı yönde bkz. FRANKO, s. 1013.
307 OLGAÇ, s. 205.
93
müdürlüğüne baĢvurur ve lehine olan ilerlemeyi gerçekleĢtirir. Yapılan tescil de kurucu mahiyettedir. Yapılan tescilin açıklayıcı/bildirici mahiyette olduğuna dair de doktrinde görüĢler308 vardır. Bu görüĢe göre, taĢınmaz rehnine iliĢkin hükümlerde taĢınmaz mülkiyetine atıf yapılmamıĢ, bu Ģekilde kanun boĢluğu oluĢturulmuĢtur. Bu boĢluk diğer sınırlı ayni haklarda olduğu gibi taĢınmaz mülkiyetine iliĢkin hükümlerin kıyasen uygulanması ile giderilir. Alacaklının açtığı dava sonucunda Mahkeme, alacaklının boĢ dereceye ilerlemesine karar verir. Mahkemenin verdiği bu karar yenilik doğurucu niteliktedir. Bu sebeple tapuda yapılan tescil iĢlemi açıklayıcı mahiyettedir.
Kanaatimizce, kanunun açıkça atıf yapmaması bir kanun boĢluğu değil, bilinçli bir düzenlemedir. TaĢınmaz rehninde taĢınmazın mülkiyetine iliĢkin hükümler kıyasen uygulanamaz. Alacaklının açtığı davada, Mahkeme borçlunun ilerlemeye iliĢkin muvafakatinin bulunduğuna hükmetmektedir. Alacaklı, bu karar ile tapu müdürlüğüne gidip, ilerlemeyi talep hakkını kazanır. Ancak ilerleme tapu memurunun tescil etmesiyle meydana gelir. Bu sebeple, tescil kurucu mahiyettedir.
c. Ġlerlemenin GerçekleĢmesi
Ön sırada bulunan rehnin sona ermesiyle beraber alacaklı malikten boĢ dereceyi ilerlemeyi talep eder. BoĢalan derecenin miktarı, bu dereceye geçecek olan rehinli alacağın miktarından az ise, bu geçiĢ boĢ derecenin miktarı kadardır309. BaĢka bir deyiĢle, artan alacak miktarı, önceki derecede kalır. Bu halde, sıradaki rehinli alacaklıların derecenin miktarına artırılmasına iliĢkin muvafakati saklıdır. Sıradaki alacaklı muvafakat verirse, ilerleme tüm bedel üzerinden yapılır.
BoĢ derecenin miktarı, rehinli alacaktan fazla ise, geriye kalan kısma malik yeniden rehin tesis edebilir. Üst sıraya ilerleyen alacaklının bulunduğu derecede
308 GörüĢler için bkz. SELĠÇĠ, 439 naklen.
309 AKĠPEK, s. 212; SELĠÇĠ, s. 457; SAYMEN/ELBĠR, s. 558; EREL, s. 62;
AKINTÜRK, s. 775; OĞUZMAN/SELĠÇĠ/OKTAY-ÖZDEMĠR; s. 934;
OKUMUġ/DEMĠR, s. 620; FRANKO, s. 1013.
94
de boĢ derece meydana gelir310. Diğer alacaklılar otomatik olarak bu dereceyi dolduramaz. Malik isterse bu derecede yeni bir rehin tesis edebilir311. Bununla beraber, boĢalan derecenin miktarı ile ilerleme hakkı tanınan alacak miktarı ile uyuĢuyorsa, ilerleme derece miktarının tamamı kadardır.
Kısmen boĢalan dereceler lehine de ilerleme söz konusu olabilir. Ön sıradaki derecede, kısmen boĢluk olduğunda, rehinli alacaklı boĢalan kısım kadar ilerleme talep edebilir. Ön sırada bulunan rehinli alacaklının, ilerleyecek olan rehinli alacaklı ile aynı sırada olmaya muvafakatinin bulunup bulunmamasına göre, ilerleyen alacaklının durumu değiĢir312. Mevcut alacaklı, aynı sırada olmayı kabul ederse, alt derece olmaksızın ilerleyen alacaklı ile aynı sırada sayılır. Rehnin paraya çevrilmesinde, aynı sırada sayıldıklarından, bedelden alacakları oranında(garameten) pay alırlar. Ön sırada bulunan alacaklının, sıra eĢitliğine muvafakat vermemesi halinde, malik alt derece oluĢturur. OluĢturduğu alt dereceler içerisinde mevcut alacaklı 1. sırada bulunur.
Malik ikinci sıraya, ilerleme hakkından faydalanan alacaklıyı yerleĢtirir. Mevcut alacaklının, malikin bu düzenlemesine itiraz hakkı yoktur. Gerçekten de, alt derece oluĢturulduğunda ön sırada bulunan alacaklının aleyhine bir değiĢiklik olmamaktadır.
Derece içerisinde bulunan alt derecelerden birinin boĢalması halinde de ilerleme hakkı tanınan alacaklı boĢalan dereceye ilerlemektedir. Meselâ, 1. derece 1. sırada A lehine, 1.
derece 2. sırada B lehine, 1. derece 3. sırada C lehine ipotek kurulsun. Ġkinci derece bulunan D lehine ise ilerleme hakkı tanınsın. 1. derece 2. sırada bulunan B’nin borcu ödenmek suretiyle terkin edilsin. Bu halde boĢ derece meydana gelir. Bu halde, ilerleme hakkı 2. derecede bulunan D’ye aittir. Aynı derece içinde bulunan diğer alacaklılar sabit dereceler sistemi uyarınca ilerleme hakkı tanınmadığı sürece boĢalan dereceye geçemez.
Birden fazla alacaklıya boĢ dereceye ilerleme hakkı tanındığında, ilerleme sözleĢmesinin tarihine göre ilerleme gerçekleĢtirilir. Ancak bir sözleĢme ile birden fazla alacaklıya ilerleme hakkı da tanınabilir. Bu halde taraflar ilerlemeye iliĢkin aralarında
310 EREL, s. 63.
311 ESENER/GÜVEN, s. 504; SELĠÇĠ, s. 457.
312 OLGAÇ, s. 224-225.
95
bir anlaĢma yapabilir. AnlaĢmanın bulunmaması halinde, ilerleyen ipotekler geçiĢ sıraları gözetilerek alt dereceler oluĢturulmak suretiyle sıralanırlar313. Alacaklılar, ilerleme halinde sıra eĢitliğini kabul ederler ise, rehnin paraya çevrilmesi ile elde edilen miktar alacaklılara payları oranında(garameten) paylaĢtırılır.
Aynı derece içerisinde bulunan ipotekli alacaklılar lehine de ilerleme hakkı tanınabilir314. Bu durumda aynı derece içinde bulunan alacaklılar arasında sıra eĢitliği bulunup bulunmadığı önemlidir. Alacaklı ile malik serbestçe bir derece içinde birden fazla ipotek tesis edilebileceğini kararlaĢtırabilir. Bu ipotekler arasında sıra eĢitliği bulunduğu takdirde, alacaklılar arasında elde edilen bedel garameten paylaĢılır.
Ġpotekler arasında sıra iliĢkisi bulunduğu takdirde ise alt dereceler söz konusu olur.
Sabit dereceler sistemi alt dereceler içinde de uygulanır. Sonuçta, alt dereceler içinde kurulan her bir ipotek de birbirinden bağımsızdır ve dereceler belirli bir değeri ifade eder. Bu sebeple ilerleme sözleĢmesinin alt dereceler içerisinde bir alacaklıya tanınması mümkündür. Bu halde, sıra olarak önde gelen bir derece boĢaldığında sözleĢmenin tarafı olan alacaklı onun derecesine ilerler.
Alacaklılar arasında sıra eĢitliği olduğunda da boĢ dereceye ilerleme sözleĢmesi yapılabilir315. Burada söz konusu olan sözleĢme aslında tüm yönleriyle bir boĢ dereceye ilerleme sözleĢmesi değildir. Çünkü aynı derecede bulunan ipotekler kural olarak aynı sırada ve derecededir. Birbirlerine karĢı öncelik hakkı yoktur. TaĢınmaz paraya çevrildiğinde payları oranında tatmin edilir. Ancak boĢ dereceye ilerleme sözleĢmesi, aynı zamanda malikin boĢalan dereceye yeni bir rehin tesis etmesini engeller316. Bu yönüyle, aynı sırada bulunsalar da alacaklılar lehine sözleĢme yapılmasında alacaklıların hukuki yararı mevcuttur. Aynı derece içinde bulunan alacaklılardan biri lehine ilerleme sözleĢmesi tesis edildiğinde, terkin edilen ipotek yerine malik yeniden rehin hakkı kuramaz. Böylece, diğer alacaklı taĢınmaz paraya
313 OLGAÇ, s. 227.
314 OLGAÇ, s. 240-241; OKUMUġ/DEMĠR, s. 621-622.
315 OLGAÇ, s. 241; SELĠÇĠ, s. 457.
316 SELĠÇĠ, s. 457.
96
çevrildiğinde, o dereceden tümüyle kendisi yararlanır. Dereceye isabet eden bedeli baĢkası ile bölüĢmez. SözleĢme ile aynı derece içinde yeni bir rehin hakkı kurulması engellenmiĢ olur. Herhangi bir alacaklıya boĢ dereceye ilerleme hakkı tanınmaz. Bu yönüyle ortada “gerçek olmayan bir boĢ dereceye ilerleme” sözleĢmesinin var olduğu söylenebilir317.