Kamu Hizmetlerinin Özel Hukuk KiĢileri Tarafından Sunum Yöntemleri

Kamu hizmetleri bizzat kamu tüzel kiĢiliklerince yürütülebildiği gibi özel kiĢilerce de yürütülebilmektedir. Ancak kamu hizmetinin özel kiĢilerce sunumunda dahi hizmetlerin yürütülmesinde bir kamu idaresi (devlet, belediye, ĠÖĠ ve köy) tarafından görevlendirilmesi gerekmektedir. Yani bu tür hizmetler sunulurken kamu tüzel kiĢilerinin gözetim ve denetimi altında gerçekleĢtirilir. Bahsi geçen

27

görevlendirme idare tarafından tek taraflı görevlendirme ile yapılabileceği gibi kamu ve özel kiĢi arasında sözleĢmeye bağlı bir görevlendirme ile de yapılabilmektedir (Kalabalık, 2011: 248).

(i) Tek Taraflı Görevlendirme (Statüter Görevlendirme)

Görevlendirme usulü ile gerçekleĢtirilen kamu hizmetleri genellikle elektrik, ulaĢım ve iletiĢim alanlarında uygulanmaktadır. Bunlardan birincisi, elektrik enerjisi alanındaki görevlendirmedir. Hukuki dayanağı ise 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu DıĢındaki KuruluĢların Elektrik Üretimi, Ġletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkındaki Kanundur. Ġkincisi, ulaĢım alanındadır. Bu tür görevlendirmeleri ve sözleĢmeleri, 3465 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü DıĢındaki KuruluĢların EriĢme Kontrollü Karayolu (Otoyol) Yapımı, Bakımı ve ĠĢletilmesi ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun düzenlemiĢtir. Üçüncüsü ise, iletiĢim alanında yapılan görevlendirmelerdir. Bu tür görevlendirmeleri ve dayanacakları sözleĢmeleri, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu düzenlemektedir (Yıldırım, 2012: 139).

Son olarak Dernekler Kanunu hükümlerinden hareketle DanıĢtay’ın görüĢü doğrultusunda Bakanlar Kurulu, kurulmuĢ derneklere faaliyet alanlarını ve gerçekleĢtirdiği etkinlikleri de göz önünde bulundurarak kamu hukuku tüzel kiĢiliği hakkı tanımıĢtır. Ġlgili dernek bu anlamda bir ölçüde kamu hizmeti yerine getirmeye yetkilendirilmiĢtir. Kamu hukuku tüzel kiĢiliği ile birlikte derneklerin bir takım kamusal ayrıcalıklarının da yararlanmasının önü açılmıĢtır (Atay, 2006: 248). Kızılay ve Türk Hava Kurumu gibi dernekler, yasalarla kurulmuĢ olup, kendi amaçları doğrultusunda kamu hizmetlerini gerçekleĢtirmekle görevlendirilmiĢlerdir. Özellikle Kızılay Derneği, emanet usulüne benzer Ģekilde sağlık ve sosyal alanda kamu hizmeti faaliyetlerini gerçekleĢtirmekte olup, bu alanlarda bazı tekellere de sahiptir (Yıldırım, 2012: 140).

Bu görevlendirmeler özel hukuk tüzel kiĢisi kurulma yöntemi ve ruhsat (lisans) yöntemi ile gerçekleĢtirilmektedir. Özel hukuk tüzel kiĢisini kurarak görevlendirmede merkezi ve mahalli idareler kamu kaynaklarıyla önce bir özel hukuk tüzel kiĢisi (dernek, vakıf, Ģirket gibi) kurarlar. Kurma iĢlemi ile aynı anda

28

veya sonra bu özel hukuk tüzel kiĢisine kamu hizmetini yürütme yetkisi verirler. Buna Sosyal YardımlaĢma ve DayanıĢma Vakıfları, Tarım SatıĢ ve Kredi Kooperatifleri Birlikleri gibi örnekler verilmektedir (Gözler, 2002: 211). Bu yöntemin uygulanmasının sebebi idarenin yürüttüğü hizmetlerin hem sayısal hem de kalite olarak değiĢmesidir. Yürütülecek hizmette özel hukuk ve özel sektör yöntemlerinin uygulanması halinde hizmetin daha etkili, verimli ve kaliteli yürütüleceği öngörülmektedir. Söz konusu özel tüzel kiĢisi oluĢturulurken kamu kaynakları kullanılır, ancak hizmetin yürütülmesi sırasında tüzel kiĢilik özerk bir biçimde kendi kaynaklarını oluĢturma ve kullanma hakkına sahiptir (Atay, 2006: 248-249).

Mevcut bir özel hukuk tüzel kiĢisini kurarak görevlendirmede (Ruhsat veya Lisans Yöntemi) ise ruhsat veya lisans olarak adlandırılan ve tekel niteliğinde olmayan bir kamu hizmetinin özel kiĢilere gördürülmesi mümkündür. Ancak bir kamu hizmetinin özel kiĢilerce yürütülmesi için idare yasal bir yetkiye ihtiyaç duymaktadır (Kalabalık, 2011: 248). Bu yolla ortak ve genel gereksinimlere cevap verici nitelikte olan hizmetler, özel hukuk kiĢilerine verilen ruhsat ile yürütülmektedir. Toplu taĢımacılık olduğu gibi bu hizmetlerin aksatıldıkları takdirde ruhsatları geçersiz sayılmaktadır. Bu tür kamu hizmetlerinin özel hukuk kiĢilerince yürütülmesi bir sözleĢmeye dayanmaktadır. Ancak hizmetlerin gerçekleĢtirilebilmesi için yönetimin tek taraflı lisans ya da ruhsat vermesi yeterli olmaktadır. Hizmetin yürütülme koĢulları ruhsat ile belirlenir. Toplu taĢıma ücret tarife ve ücretlerinin yönetimce saptanması buna bir örnek olarak verilmektedir (Gözübüyük, 2006: 302).

(ii) SözleĢme ile Görevlendirme

Ġdare yerine getirdiği kamu hizmetini yasal çerçeve aksine bir düzenleme olmadığı durumlarda sözleĢmeler vasıtasıyla özel kiĢilere devredebilmektedir. Bu anlamda yönetim ile sözleĢmenin diğer tarafı arasında belirli bir kamu hizmetinin belirlenen Ģartlar doğrultusunda ve belirli süre içerisinde gerçekleĢtirilmesi kararlaĢtırılmaktadır. Kamu hizmetleri esas olarak kamu tüzel kiĢilerince yürütülmesi gerektiğinden özel kiĢilere bu anlamda iradelerin uyuĢması sonucunda hizmeti yerine getirme olanağı sunulduğu için aradaki iliĢkiye görevlendirme sözleĢmesi denilmektedir (Atay, 2006: 250).

29 a) Ġmtiyaz Usulü

Kamu hizmeti özelliği taĢıyan bir görevin yerine getirilmesi, idari sözleĢme ile özel bir müteĢebbise devredilmiĢ ise imtiyaz Ģeklinde yürütülüyor demektir. Kamu tüzel kiĢisi, hizmeti iĢletecek özel kiĢiye yetki verebilmesi için özel kiĢiliğin bir anonim Ģirket olması gerekir. Ġdare hizmeti gerçekleĢtirecek olan özel kiĢiliğe imtiyaz sözleĢmesi çerçevesinde bir takım yetkiler verir; gerektiğinde mali yardımda da bulunur. Ayrıca kamu hizmetinden elde edilecek olan kar ve zarar özel kiĢiye aittir. Ancak idare kardan bir pay isteme hakkına sahipken zararın tamamı imtiyaz sahibinin sorumluluğundadır (Çırakman, 1976: 86-87).

b) Ġltizam Usulü

Ġltizam usulü kamu hizmetinin önceden kararlaĢtırılan belli bir bedel karĢılığı özel hukuk kiĢisi tarafından gerçekleĢtirilmesidir. Tanımlamada geçen bedel, kamu hizmetini sunacak olan özel hukuk kiĢisine verilen götürü veya orantılı bir kazanç ya da ücrettir. Günümüzde kullanılmayan iltizam usulü, tarım ürünlerinin vergilerinin toplanmasında Osmanlı Ġmparatorluğu döneminde kullanılmıĢtır (GöküĢ, 2010: 200).

c) MüĢterek Emanet Usulü

MüĢterek emanet usulü, emanet ve imtiyaz arası kamu hizmetlerinin sunumunda kullanılan bir usuldür. Hizmet yine bir özel kiĢi tarafından sunulmakta olup, hizmetin ayni ve Ģahsi vasıtaları idare tarafından sağlanır. Buna bağlı olarak idare, hizmetin sunulmasından doğan kar ve zarardan sorumludur (Çırakman, 1976: 87). Yani, müĢterek emanet usulü, kamu idaresi ile özel kiĢilik arasındaki sözleĢme uyarınca elde edilen kar ve zararı kamu idaresine ait olmak üzere gelire bağlı bir bedel karĢılığında bir özel kiĢilik tarafından kamu idaresi adına yürütülmesidir. Burada kamu idaresi tarafından kamu hizmet iĢletmekle görevlendirilen kiĢi müĢterek emanetçi olarak adlandırılmaktadır. Emanet ile imtiyaz arasında bir usul olduğu söylense de müĢterek emanet usulü her iki usulden de bağımsız olduğu görülmektedir (Gözler, 2002: 213-214).

d) Yap-ĠĢlet-Devret Usulü

1912 yılından 1984 yılına kadar özel sektörde kamu alanında yatırım yapma olanağı veren tek kanun Menfaii Umumiyye Müteallik Ġmtiyazat Hakkındaki Kanun

30

olmuĢtur. Ancak kamu hizmetlerinin özel kiĢilerce görülmesi ve kamu hizmetlerinin görülmesinde özel yönetim usullerinin uygulanması eğilimlerine paralel Ģekilde 1980’li yılların baĢlarında yap-iĢlet-devret ile yap-iĢlet gibi imtiyaz özelliğindeki yeni usuller ortaya çıkmıĢtır. Yap-iĢlet-devret usulü, bir kamu hizmetine iliĢkin tesisin; özel giriĢim tarafından masrafları karĢılanmak suretiyle kurulmasını, yatırılan sermayenin amortismanını ve belli bir kar sağlanması amacıyla belli bir süre iĢletilmesini, daha sonra da bedelsiz olarak ilgili idareye devir ve teslimini sağlayan usuldür (Kalabalık, 2011: 257-259).

e) Yap-ĠĢlet Usulü

Yap-iĢlet usulü, 4283 sayılı yasa ile geliĢtirilmiĢ bir usuldür. Bu kanun, yap- iĢlet usulünü elektrik enerji santrallerinin, üretim Ģirketleri mülkiyetinde kurulmasını, iĢletilmesini, üretilen elektrik enerjisinin satıĢını düzenleyen yöntem olarak tanımlamıĢtır. Bu kanun sadece termik santral kurma ve iĢletme izni verilmesi ile bu termik santrallerde üretilen enerjinin satıĢını kapsamaktadır. Dolayısıyla, hidroelektrik, jeotermal, nükleer santraller ve diğer yenilenebilir enerji kaynakları ile çalıĢtırılacak santraller bu kanunun kapsamı dıĢındadır. Yap-iĢlet usulünün temelinde, termik santral kurmak isteyen enerji üretim Ģirketiyle TEAġ (Türkiye Elektrik Anonim ġirketi) arasında imzalanan bir sözleĢme vardır. Bu sözleĢmeye yap-iĢlet sözleĢmesi denmektedir ve bu sözleĢmeler özel hukuk sözleĢmesi olarak kabul edilmiĢtir. Yap-iĢlet-devret usulünden farklı olarak, bu usulde, sözleĢme gereği kurulan tesisin mülkiyeti üretim Ģirketine aittir. Dolayısıyla sözleĢme sonunda idareye bedelsiz devredilmeyecektir (Yıldırım, 2012: 139).

31 ĠKĠNCĠ BÖLÜM

DEĞĠġĠM BAĞLAMINDA KAMU HĠZMETĠNĠ YENĠDEN DÜġÜNMEK Modern devlet günümüzde yeni bir yapıya doğru evrilmekte ve değiĢmektedir. Devletin fonksiyonel ve niteliksel değiĢimini kapitalizmin tarihine koĢut bir biçimde okumak mümkündür. Nitekim modern devletin ilk görünümü olan ve klasik liberal öğreti üzerinden yükselen liberal devlet, önce 1930 Ekonomik Buhranı sonrasında ise II. Dünya SavaĢının zorunlu kıldığı sosyal devlet uygulamaları ile birlikte değiĢecek, müdahale ve faaliyet alanı geniĢleyecek ve devletin iĢlevlerindeki artıĢa paralel olarak büyük ve yaygın bir kamu yönetimi örgütü ortaya çıkacaktır. 1970’li yıllardaysa kapitalizmin ikinci kriziyle, 1930’lu yıllar ile birlikte uygulamaya geçirilen refah devletinin tasfiye süreci baĢlayacaktır. Refah devletinin içine düĢtüğü krizden kurtulmanın bir yolu olarak ortaya çıkan neoliberal politikalarla birlikte devletin müdahale alanının daraltılması politikaları uygulamaya koyulacak, iktisadi ve toplumsal alandan devletin geri çekilmesi kamu sektöründe bir gerilemeyle birlikte kamu yönetimlerinin de küçültülmesini gündeme getirecektir. Tüm bu yaĢananların neticesinde bir taraftan kamu hizmetinin kapsamı daralırken, diğer taraftan da kamu hizmeti kavramına yüklenilen anlam değiĢime uğramıĢtır. Devletin asli görevlerinden olan kamu hizmetlerinin sunumu konusu bu tartıĢmalar çerçevesinde, etkililik, verimlilik, kalite noktalarında yeniden değerlendirilerek kamu hizmeti anlayıĢında yeni yönelimler ortaya çıkmaya baĢlamıĢtır (Altın, 2013: 102). Söz konusu yeni eğilimler büyük ölçüde piyasa mekanizmasının “kamu yararı” konusundaki liberal yaklaĢımını temel almakta, yaklaĢım devletin ekonomik alana müdahalesinin etkin olmayıp, kaynak israfına yol açtığını ileri sürmektedir. Devletin “hantal” yapısı nedeniyle “verimsizlik”, “aĢırı istihdam” gibi sorunları bağrında taĢıdığı iddiasına dayanan bu bakıĢ açısı, maliyet ve fiyatlarda düĢüĢ için piyasa mekanizmasına baĢvurulmasını Ģart koĢmaktadır. Zira, hizmet alıcılarının tatmininin yükseltilip “kamu yararı”nın sağlanması bu yolu salık verenlerce ancak bu suretle mümkün olabilir. Buradan hareketle, kamu hizmeti sunumunun noeliberal yorumu devletin “kamu hizmeti” sunumundaki rolünün mümkün olduğunca sınırlandırılıp, “piyasa araçları”nınsa olabildiğince yaygınlaĢtırılmasını Ģart koĢar. Çünkü liberal mantığa göre, maliyetleri kar maksimizasyonu için aĢağı çeken, fiyatları da rekabet

32

gücü edinmek için olabildiğince düĢük tutan özel sektör, karını maksimize etmeye çalıĢırken “kamu yararı”nı da gözetmektedir. Liberalizme içkin bu mantık kaçınılmaz olarak “kamu hizmeti” statüsünde değerlendirilen hizmetlerin kapsamının mümkün olduğunca daraltılmasını gerekli kılar. Böylece, devletin meĢruiyet kaynağı; yurttaĢların genel yararı adına kamu hizmetlerini üstlenen bir anlayıĢtan, devletin meĢruiyetini yalnızca bireylerin faaliyetlerinin ve bireyler arası iliĢkilerin düzenlenmesi çerçevesinde temellendiren ve devleti ulusal savunma, iç güvenlik, adalet gibi iĢlevlerle sınırlı bir “kolluk gücü” olarak gören bir yaklaĢıma doğru evrilmiĢtir (Ataay, 2005; Ataay, 2015: 29).

Kısacası neoliberalizm taraftarları devletin ekonomide dezentegrasyonunu savunurlarken, reçete olarak da kamulaĢtırma-özelleĢtirme, planlama-piyasa ikilikleri üzerinden asgari bir program sunmaktadırlar (Somel, 2016: 226). Bu çerçevede, uzunca bir süre devletçe görülen ve büyük ölçüde kamu kaynakları ile fonlanan kamu hizmetlerinin özelleĢtirilmesi gündeme getirilmektedir. ÖzelleĢtirmeler ise, hizmetlerin kamu hizmeti olmaktan çıkartılarak piyasada görülen faaliyetlere dönüĢtürülmesi, kamu hizmetinin özel sektörce görülmesi ya da hizmetin özel sektörden alınması yolları ile gerçekleĢtirilmektedir. Yöntemlerin her birinde de, hizmetlerin kullanıcılarca finanse edilmesi yani fiyatlandırılması esastır.

Neoliberal reformlar içeriğinde yerelleĢme olgusu önemli bir yer tutmaktadır. Neoliberal reformlar üzerine kaleme alınan tüm çalıĢmalarda düzenleyici devletin ana bileĢenlerinden birisi olarak değerlendirilen yerelleĢme, çoğunlukla halkın karar alma sürecine katılması, halka yakınlık, çoğulculuk Ģeklindeki argümanlar üzerinden dillendirilmektedir. Bu argümanların yanı sıra ve belki de daha ziyade yerelleĢmenin temel mantığı, çoğu zaman merkezi devletçe yürütülen ve merkezi bütçeden fonlanan hizmetlerin yerel yönetimlere bırakılarak, yerel kaynaklarla yürütülmesi ve Ģayet mümkünse özelleĢtirilmesidir (Ataay, 2015: 25-26).

Kamu hizmeti kavramını günümüzde yeniden düĢünmemizi gerekli kılan bir baĢka husussa yine neoliberal devlet bağlamında gün yüzüne çıkan yönetiĢim yaklaĢımıdır. YönetiĢim yaklaĢımı ile birlikte, serbest piyasa modeli temel alınmaya devam edilmekte, fakat neoliberal devlet modelinde yer almayan bir husus neoliberalizmin kusurunu örtmek amacıyla uygulamaya geçirilmektedir. YönetiĢimle

33

birlikte piyasaların rekabetçi yapısını garanti altına almaya dönük, tekelleri önleyici, yolsuzlukları önleyen, Ģeffaflığı mümkün kılan, giriĢimsel özgürlüğü geniĢleten ve tüketicilerin haklarını garanti altına alan ek tedbirler alınmaktadır. Bunun yanısıra yönetim anlayıĢından yönetiĢim modeline doğru bir evrimin, demokrasi anlayıĢında da önemli yenilikler getirdiği vurgulanmalıdır. Nitekim, yönetiĢimin temel iddiası temsili demokrasiden katılımcı demokrasiye geçiĢin koĢullarını sağlayabilmesinde yatmaktadır. Bunun için, kamu politikalarının oluĢumu sürecine STK’ların ve özel sektörün katılımı gündeme getirilmektedir. Karar alma modelinin çoklu aktörlere dayanıyor olması nedeniyle piyasa koĢullarına ve değiĢime uyum yeteneği artmıĢ, bu suretle daha etkin iĢleyen bir devletin ortaya çıkacağı ileri sürülmektedir. YönetiĢimin burada üzerinde durulması gereken boyutu ise sosyal programlara iliĢkindir. YönetiĢimin, sosyal amaçlarla olsa dahi devlet müdahalesinin etkin olmadığı Ģeklindeki temel varsayımı sosyal programlara iliĢkin yaklaĢımını da belirlemektedir. Nitekim, bu varsayımla devletin etkinlikten uzak müdahalelerinin, hantal iĢleyiĢinin, ve yolsuzlukları olası kılan yapısının sosyal programların etkinliğini de aĢağı çektiği varsayılmaktadır. Bu varsayımlar, özellikle sosyal nitelikli kamu hizmetlerinin devlet tarafından değil de onun yerine STK’larca üstlenilmesini haklı kılmaya yaramaktadır. Yani yönetiĢimin sosyal hizmet anlayıĢı, kamu hizmetlerinin STK’lara devri ve refah devletinin STK’larca ikame edilmesi anlayıĢına dayanmaktadır. Bu nedenledir ki, pek çok ulusüstü kuruluĢça verilen kredilerle uygulamaya geçirilen projelerde STK katılımı zorunlu tutulmaktadır. Bu zorunlu tutuĢun bir taraftan yardımların amaç dıĢı kullanımı engelleyeceği, öte yandan da halkın desteğini sağlamada önemli rol üstleneceği varsayılmaktadır (Ataay, 2015: 26-27).

Yeni Kamu ĠĢletmeciliği (YKĠ) akımının ana akım kamu yönetimi geleneğinin yanı sıra düĢünülmeye baĢlanması da bir diğer neden olarak burada anılmalıdır. YKĠ ile birlikte kamu hizmetlerinin olabildiğince yerel yönetimler tarafından sunulmasını savunan hizmette yerellik (subsidiarite) ilkesi ve kamu hizmetlerinin geleneksel Weberci bürokratik kurumların tekelciliğinden ziyade pazar stratejileri kullanılarak ve yönetiĢim kavramına uygun bir Ģekilde sunumu gündeme gelecektir. Bir diğer taraftan da YKĠ’nin gün yüzüne çıkması ile literatüre kamu hizmeti kavramının yanı

34

sıra genel ekonomik yarar hizmeti, evrensel hizmet, minimum hizmet, ek hizmetler, kamusal yarar hizmetleri, kamu hizmetleri zorunlulukları gibi yeni kavramlar girecektir (Altın, 2013: 111-115). Ancak geleneksel kamu yönetiminin bir eleĢtirisi olarak ortaya çıkan ve kamu hizmeti kavramını çok boyutlu bir biçimde dönüĢtüren YKĠ’nin Ģimdilerde yoğun bir eleĢtiriye maruz kaldığı ve en keskin eleĢtirilerden birinin de kamu hizmeti kavramını merkeze alan Yeni Kamu Hizmeti (YKH) akımı üzerinden geldiği burada belirtilmelidir. O nedenle günümüzde kamu hizmeti kavramını analiz etmeye dönük bir çalıĢmada kaçınılmaz olarak YKĠ akımının yanı sıra YKH yaklaĢımına da yer vermek zorunlu görülmektedir.

Bu bölüm yukarıda ana hatları kısaca açıklanan ve “klasik liberal devletten neoliberal devlete”, “geleneksel kamu yönetiminden yeni kamu iĢletmeciliğine”, “merkezden yerele”, “kamunun mülkiyetinden özel mülkiyete”, “yönetimden yönetiĢime”, “yeni kamu iĢletmeciliğinden yeni kamu hizmetine” baĢlıkları altında toplanabilecek değiĢimin (i) kamu hizmeti kavramını (ii) kamu hizmetinin niteliğini, (iii) kapsamını ve (iv) sunuluĢ yöntemini ne Ģekilde dönüĢtürdüğünü analiz etmeyi amaçlamaktadır.