98
Kamu Özel İşbirliği uygulamalarının bir çeşidi olan YİD sözleşmelerinin hukuki niteliği konusunda yazında ve mahkeme kararlarında farklı görüşler mevcuttur. Bu sözleşmelerin kamu hukuku rejimine tabi bir kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi mi; yoksa özel hukuk rejimine tabi bir özel hukuk sözleşmesi mi olduğu hususu tartışmaların odağındaki kavramlardır.
Aşağıda, Kamu Özel İşbirliği‟nin sözleşmeye dayalı çerçevesi bahsinde bu konu yazından ve mahkeme kararlarından örneklerle detaylı olarak incelenmektedir.
4. Kamu Özel İşbirliğinin Kıskacında Kamu Hukukunun Ekonomik
99
bireyin ekonomik alandaki faaliyetleri için bir araç olarak görülen hukuk, aynı zamanda devletin ve bireyin ekonomik alandaki faaliyetlerine çerçeve çizen bir fonksiyona da sahiptir200. Çalışmanın bu bölümünde, ekonomi ile hukuk ilişkisinin yoğunlaştığı alanlarda geleneksel kamu hukuku ve özel hukuk ayrımının geçerliliği üzerinde durularak, kamu hukuku aleyhine özel hukuk uygulamalarında gözlemlenen yayılmacı yaklaşımın kamu hukukundan ekonomik kamu hukukuna yönelimi nasıl tetiklediği ve bunun idare hukuku alanında yarattığı olumsuz ve yıkıcı etki üzerinde durulacaktır.
Geleneksel kamu hukuku-özel hukuk ayrımı ulus devlet olgusuna dayanan hukuksal bir sınıflandırmayı yansıtmaktadır. Bu anlamda, ekonomik kamu hukuku gibi bir kullanım küreselleşme olgusuna dayanan yeni bir hukuksal sınıflandırmaya ve nihayet geleneksel ayrımda yaşanan sapmaya işaret eder. Kıta Avrupası Hukuk Sistemi açısından bakıldığında, hukukun geleneksel olarak sınıflandırılması Roma İmparatorluğu dönemine kadar uzanmaktadır. Kamu hukuku-özel hukuk şeklindeki sınıflandırma ilk olarak Romalı hukukçu Ulpianus tarafından hukuk öğretimi için yapılmıştır. Bu sınıflandırmaya göre, kamu hukuku Roma devlet düzenine ilişkindir ve kamu
ekonomik ölçütlere uymayan kurallar hukuk reformu ile ortadan kaldırılmalıdır.”
Detaylı bilgi için bkz. Vural Savaş, “Hukuk ve İktisat”, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 1, Sayı: 2, 2004, s. 7.
200 Tan‟a göre; “ekonomik alanda izlenen politika ve kararların başarısı, onları uygulamaya geçiren hukuki araçlar ile yakından ilgilidir. Buna kısaca hukukun araçsal niteliği denilir… Hukuki düzenleme yapılıp uygulamaya konulduktan sonra bunun ulaşılmak istenen amaca ulaşmaya ne ölçüde elverişli olduğunun belirlenmesi gerekecektir.” Bkz. Turgut Tan, Ekonomik Kamu Hukuku Dersleri, Turhan Kitapevi, Ankara, 2010, s.12.
100
yararını ilgilendirir. Özel hukuk ise bireylerin yararlarına ilişkindir ve özel yararlara hizmet eder. 18‟inci yüzyılda Montesqueiu tarafından yapılan Siyasal Hukuk-Medeni Hukuk şeklindeki tasnif ile kamu hukuku-özel hukuk ayrımı tekrar gündeme gelmiş201 ve 19‟uncu yüzyılda geleneksel ayrım asıl şeklini almıştır. Buna göre devlet, toplumun yansıdığı bir varlık değil, siyasetin ve iktidarın dış sınırı olarak kabul edilmiştir. Buna karşılık toplum burjuva kültürü ve iktisadını yansıtmaktadır. Devlet ile toplum arasındaki bu zıtlık, geleneksel kamu hukuku-özel hukuk ayrımını da açıklamıştır.202 Tarihsel süreç içerisinde bakıldığında, ulus devletin ortaya çıkışı hukukun geçirdiği değişimi açıklayan en önemli faktörlerden biridir. Hatta yazında ulus devlet ile hukukun özdeş olduğu yorumlarına rastlanmaktadır.203 Tarihsel süreç içerisinde devletin aldığı son biçim olarak tanımlanan ulus devleti çeşitli yönlerden etkileyen küreselleşme olgusunun ulus devlet-hukuk ilişkisini nasıl biçimlendirdiği ve küreselleşmenin yarattığı hukukun geleneksel kamu hukuku-özel hukuk ayrımındaki yeri kamu hukukunun ekonomik kamu hukukuna yönelimini analiz edebilmek açısından önemlidir. Ekonomik kamu hukuku, ekonomik idare hukuku, anayasal iktisat, ekonomik ceza hukuku gibi yeni bir sınıflandırmayı kuramlaştırmak için kullanılan bu terimlerin ortaya çıkış nedeni, ulusal ekonomileri küresel ekonominin parçası haline getirmeyi
201Necip Bilge, Hukuk BaĢlangıcı Hukukun Temel Kavram ve Kurumları, Turhan Kitabevi, Ankara, 1995, s. 120 – 122.
202 Gerhard Dilcher, Çeviren Doç. Dr. Ahmet Mumcu, “Bilimsel Metod ve Siyasal Karar Aracı Olarak Hukuki Pozitivizm”, Ankara Üniversitesi, Hukuk Fakültesi Dergisi, 1974, Cilt: 31, Sayı: 1–4, s. 479.
203 Levent Köker, “Yeni Savaşlar Çağında Hukukun Üstünlüğü ve Uluslararası Politika”, Ankara Üniversitesi, Hukuk Fakültesi Dergisi, 2005, Cilt: 54, Sayı: 4, s.
55.
101
hedefleyen küreselleşme akımının hukuku araçsallaştırması ve kendi ihtiyaçlarına göre yeni bir sınıflandırma oluşturma eğilimi ile açıklanabilir.204
Devleti tüzel kişilik olarak ele alan kamu hukuku, devlet aygıtının toplumdaki diğer tüzel kişilerden daha üstün yetkilerle donatıldığını kabul eder. Ulus devletin sahip olduğu bu üstünlük, ülke sınırları içinde hükmetme tekeline sahip egemen güç olmasından kaynaklanmaktadır.205 Bununla birlikte, ekonomik ilişkilerin sınırları çok yoğun bir biçimde aşmış olması ve bunun sonucunda ulus devletin dışarıdan kuşatılması, ulus devlet paradigmasına bağlı geleneksel egemenlik anlayışını geçersiz kılmaktadır.206 Ulus devletler ekonomik açıdan Dünya Ticaret Örgütü, Dünya Bankası ve Uluslararası Para Fonu gibi örgütlerin dışında kalmamak için, söz konusu ulus üstü yapılanmaların öngördüğü koşulları kabul etmek zorunda bırakılmaktadır. Böylece, küreselleşmenin getirdiği ekonomik bütünleşme
204 Perçin’e göre; “ekonomi hukuku, anayasal iktisat, ekonomik kamu hukuku, ekonomik ceza hukuku, ekonomik idare hukuku ve ekonomik özel hukuk gibi terimler teoride ve pratikte sıklıkla kullanılmalarına rağmen, bu terimlerle işaret edilen alanların hukukun klasik sınıflandırması olarak kabul edilen kamu hukuku–özel hukuk ayrımındaki yerleri hakkında bir fikir birliği sağlanmamıştır.” Detaylı bilgi için bkz.
Önder Perçin, Ekonomi Hukuku: Hukukun Sınıflandırılmasında Paradigma Kayması”, AÜHFD, Cilt: 59, Sayı: 2, 2010, s. 277.
205 Modern anlamda egemenlik çeşitli unsurlardan oluşan bir kavramdır. Devletin, toprak unsuru olan ülkede, beşeri unsuru olan ulus üzerinde sahip olduğu iktidar egemenlik olarak tanımlanmaktadır. “Modern devlet içinde iktidar tekeli el değiştirse dâhi egemenlik devlet için bâkidir.” Bkz. Reyhan Sunay, Tartışılan Egemenlik, Yetkin Yayınları, Ankara 2007, s. 32.
206Mustafa Erdoğan, Anayasa ve Özgürlük, Yetkin Yayınları, Ankara, 2002, s.50–
53.
102
devletin ekonomi üzerindeki egemenlik alanını daraltmaktadır207. Benzer bir biçimde, uluslararası şirketler giderek belli bir ulus devlette yerleşik çok uluslu şirketlerden, hiçbir devlete bağlı olmayan ulus-ötesi şirketlere dönüşmektedir.
Uluslararası sermayenin çıkarları ile ulus devletin politikalarının çatıştığı noktalarda, ulus devletin sahip olduğu egemenlik olanaklarının giderek etkisizleştirildiği gözlenmektedir. Küreselleşmenin ulus devlet ve onun hukuku üzerinde yarattığı diğer bir sonuç, uluslararası şirketlerin hak ve menfaatlerini ulusal mevzuatlardan ziyade ulus üstü hukuk normları yoluyla korumayı tercih etmeleridir208. Bu durum, doğal olarak, kamu hukuku-özel hukuk ayrımının dayandığı paradigmanın ulus devletten küreselleşmeye kayması ve başında “ekonomik” olan küreselleşme paradigmasına dayalı yeni bir hukuk sınıflandırması yaratmaktadır. Bu anlamda, Özel Hukuk geleneğinden gelen ve ekonominin kamu hukukundan bağımsızlaştırılması gerektiğini düşünenler, bağımsız bir hukuk disiplini olarak ekonomik hukukun varlığına inanmaktadır209. Farklı bir görüş, ekonomik faaliyetlerle ilgili hukuk kurallarını ekonomik hukuk içerisinde değerlendirmektedir. Söz konusu kurallar ister kamu hukukuna ister özel hukuka ait olsun, bir bütün olarak
207 Mehmet Akad, Bihterin Vural Dinçkol, Genel Kamu Hukuku, Der Yayınları, İstanbul, 2013, s.182.
208 Detaylı bilgi için bkz. Oktay Uygun, “Ulusüstü Siyasal Birlikler ve Küreselleşme”, KüreselleĢme ve Ulus Devlet, Yeditepe Üniversitesi Stratejik Araştırmalar Merkezi, Der. M.Koray, İstanbul, 2001, s. 151–178.
209 “Türk hukukuna ilişkin yazında, “ekonomi hukuku” ve “ekonomik hukuk” terimleri arasındaki ayrım tam netleşmemiştir. Kimi yazarlar bu terimlere farklı anlamlar yüklerken, kimi yazarlar aynı anlamda olduklarını ifade etmektedir.” Tanımlar ve görüşler için bkz. Önder Perçin, Ekonomi Hukuku: Hukukun Sınıflandırılmasında Paradigma Kayması”, AÜHFD, Cilt: 59, Sayı: 2, 2010, s. 280.
103
ekonomik hukuk kurallarını oluşturduğundan, ekonomik hukuku yeni bir disiplin olarak değerlendirmek güçtür. Ekonomik kamu hukuku ise, idarenin ekonomik politikayı hukuki araçlarla uygulamasını ifade etmek için kullanılır.210 Buna göre, ekonomik bir faaliyetin kamu hukuku bağlamında yeniden değerlendirilmesini içeren ekonomik kamu hukuku, ekonomi alanında kamu gücünün etkisini inceleyen bir terim olarak karşımıza çıkmaktadır. Kavram, idare hukuku eksenli tartışmalarda, ekonominin idare hukuku veya ekonomik idare hukuku şeklinde de kullanılmaktadır211. Kamu gücünün ekonomik alanda üstlendiği rolü doğrudan veya dolaylı biçimde göstermesini sağlayan kuralları tanımlayan ekonomik kamu hukuku, devletin ekonomik alandaki işlevini yerine getirirken kullandığı kamu hukukuna özgü araçları inceler. Esas olarak idare hukuku üzerinde yapılanan ekonomik kamu hukuku, bu çerçevede ekonominin idare hukukunun kamu düzeni, kolluk faaliyeti ve idarenin düzenleme yetkisi gibi kavram, kurum ve ilkelerinde yarattığı değişimlere geniş yer vermektedir.212
210Gürsel M. Kutlu, Ġstanbul Menkul Kıymetler Borsası Ġdare Hukuku Açısından Bir Ġnceleme, Turhan Kitabevi, Ankara, 2003, s. 6.
211Ekonomik Kamu Hukukunun Özellikleri ve Kaynakları bahsinde bkz. Turgut Tan, Ekonomik Kamu Hukuku Dersleri, Turhan Kitapevi, Ankara, 2010, s. 22.
212 Küreselleşmenin sermaye piyasası, fikri mülkiyet, rekabet, banka regülasyon, enerji ve telekomünikasyon hukuku gibi yeni hukuk dallarının yaratılmasındaki etkisi,
“ekonomik kamu düzeni”, “ekonomik kolluk faaliyeti” gibi yeni kavramlar ve devlet örgütlenmesinin klasik yapısında yaşanan değişimler hakkında detaylı bilgi için bkz.
Ahmet Fatih Özkan, “Ekonomik Kamu Düzeni ve Ekonomik Kolluk Faaliyeti”, Ankara Barosu Dergisi, Sayı: 4, Güz 2009, s. 75–94.
104
Nihayet, küreselleşmenin devlet merkezli yapılar yerine şirket merkezli yapılara yönelmesi ulus devletlerin geleneksel kamu hukuku-özel hukuk ayrımını önemli ölçüde etkilemiştir. Ulusal hukuk sistemlerinin küresel hukuk sistemine uyumlu hale getirilebilmesi için gösterilen çabanın bir yansıması olarak ekonomik kamu hukuku/ekonomik idare hukuku ve bu alanda türetilen Kamu Özel İşbirliği kavramı, kamu hukukunun geleneksel ilke ve kurumları üzerindeki değişim baskısını arttırmaktadır. Şirketlerin daha geniş alanlarda etkin bir biçimde faaliyetlerini sürdürebilmeleri amacıyla “piyasa dostu devlet”
bakış açısı benimsenmekte ve kamu hizmeti, kamu yararı, kamu örgütlenmesi gibi kamu hukukunun temel kavramları daraltılarak etkisizleştirilmektedir. Bağımsız bir hukuk dalı olarak varlığı tartışılan ekonomik kamu hukukunun demokrasi, katılım, idarenin sorumluluğu, sosyal devlet, eşitlik ilkeleri gibi kamu hukukunun temel ilkeleriyle etkileşimi Kamu Özel İşbirliği çerçevesinde aşağıda detaylandırılmaktadır. Bununla birlikte, bugün giderek yaygınlaşan ekonomik kamu hukuku yaklaşımının başta idare hukukunun kavram, kurum ve ilkelerinde yarattığı değişim karşısında kamu hukukunun temel değerlerini gözeten bir bakış açısının benimsenmesi bizce de önemlidir213.
213 Küreselleşme Karşısında Kamu Hukuku yazısı için bkz. Anıl Çeçen,
“Küreselleşme Karşısında Kamu Hukuku”, Leges Kamu Hukuku Dergisi, Sayı:5, Ekim 2013, s.11–38.
105