Demokratik Hukuk Devletinde Ġdarenin Fonksiyonu

Hukuk devletinin demokrasi ilkesi ve idarenin fonksiyonları ile ilişkisini değerlendirmek ve aralarında zorunlu bir birliktelik mi olduğunu tespit etmek, Kamu Özel İşbirliği gibi kavramların kamu hukuku çerçevesinde ve genel olarak hukuk sisteminde üstlendiği rolü netleştirmek açısından önemlidir. Bu

270Küreselleşme, demokrasi ve yeni bir idare hukuku arayışları hakkında görüşleri için bkz. Paul M. Schoenhard, “Globalization, Democracy and the Need for a New Administrative Law”, Indiana Journal of Global Legal Studies, Vol.10, 2003, s.25–

156.

154

karşılaştırma aynı zamanda, Kamu Özel İşbirliği uygulamalarında devletin ve kamunun oynayacağı temel rolün ne olması gerektiği sorusuna da anlamlı bir yanıt verebilmeyi mümkün kılar²⁷¹.

Hukuk devleti ilk olarak Almanya‟da 19. Yüzyıl başlarında kullanılmıştır.

Kavramın Almanca kullanımı “Rechtsstaat” şeklindedir. Anglosakson hukukundaki karşılığı ise, hukukun egemenliği anlamına gelen “rule of law”

ile hukukun üstünlüğü anlamına gelen “supremacy of law”dur. Fransızca‟da hukuk devleti “etad de droit” kavramıyla ifade edilir.²⁷² Hukuk devletinin varlık nedeni iktidarın sınırlandırılmasıdır. Ancak modern hukuk devletinin temelinde salt iktidarın sınırlandırılması değil, bu sınırlandırmanın çerçevesini demokratik ilkelerden doğan hak ve özgürlüklerin çizmesi yatar. Dolayısıyla, modern hukuk devletini yasa devleti olmaktan çıkaran, yönetenlerin ve yönetilenlerin hukukla bağlı olması; hukukun ise demokrasinin temel ilkelerini referans almasıdır.

Demokrasi, tüm halkın kamu politikasını ilgilendiren önemli konulardaki temel kararları verdiği ve dahası karar vermenin bir hak olduğu siyasi bir sistemdir²⁷³. Demokraside, böyle bir hak sahibi olmalarından dolayı kararları halk almakta ve bu hak da anayasa gibi temel kurallar sisteminden kaynaklanmaktadır. Demokrasi neredeyse evrensel olarak onaylanan bir

271Kamu hizmeti ve demokrasi arasındaki ilişkiye ilişkin görüşleri için bkz. Louis C.

Gawthrop, Public Service and Democracy, Seven Bridges, New York, 1998.

272 Mithat Sancar, Devlet Aklı Kıskacında Hukuk Devleti, İletişim Yayınları, İstanbul, 2000, s. 32–33.

273 Demokrasi‟nin anlamı üzerinde görüşler için bkz. Outhwaite, s.155–157.

155

sistem olsa da, aslında tam olarak neyin onaylandığı o kadar da açık değildir.

Demokrasinin bugün belirgin özelliklerinden biri, neredeyse evrensel ölçekte onaylanmasıdır. Başlıca diğer bir özellik ise, modern demokrasilerin, doğrudan değil, dolaylı ve temsili olmasıdır. Bunlar aynı zamanda ağırlıklı olarak liberal demokrasilerdir. Günümüzde hâkim demokrasi şekli olan liberal demokraside, seçilen hükümet halkın iradesini dillendirmekle birlikte, gücü yine de sınırlı tutuluyor. Bu da, böyle bir sistemin belli ölçüde nitelikli demokrasi olduğu ve halkın hükümet kanalıyla temsil edilen gücünün sınırlı olduğu anlamına geliyor. Öte yandan, temel liberal özgürlüklerin demokrasinin ana şartı olduğu düşünülüyor. Neticede, demokrasinin en iyi yönetim şekli olduğuna dair yaygın kanıyı destekleyecek rasyonel bir kanıt olup olmadığı tartışma konusudur. Bugün görelilik ve postmodernizm akımlarının da etkisi altında, demokrasi lehine karşı konulamaz rasyonel gerekçeler üretmenin mümkün olmadığı sık sık dile getirilmektedir.

Demokrasi ilkesi, hukuk devleti ve hukukun egemenliği arasındaki ilişkiye gelince, yurttaşın iktidarın suiistimallerine karşı hukuki bir çareye sahip olduğu ve “keyfi iktidara karşı yasal sınırların konduğu, hükümetin yönetilenler karşısında tam bir siyasi sorumluluğunun bulunduğu” yasal bir düzen, liberal demokratik rejimlerin olmazsa olmaz koşuludur. Öte yandan, kararlarını adli yöntemlerinkine benzer yöntemleri izleyerek alan ve çoğunluk ilkesiyle yönetilen kurumlarla pratikte bağı kopmuş “bağımsız otoriteler”in giderek artan önemi, demokratik dokunun bazı bileşenlerinin, özellikle de halkın egemenliği ilkesinin dönüşüm sürecinin genişliğini bildirmektedir.

156

Demokrasinin oluşumunu olası kılan hukukun egemenliği şimdiki halde bir başkalaşım evresine girmiş gibidir²⁷⁴. Kanaatimizce, idarenin fonksiyonları ve kurumları da aynı dönüşümden nasibini almaktadır.

İdari fonksiyonunun konusunu, devletin yasama ve yargı fonksiyonları ile yürütme organının salt siyasal nitelikli faaliyetleri dışında kalan ve toplumun günlük gereksinimlerini karşılamak ve gündelik yaşamının sürdürülmesini sağlamak amacıyla yürütülen tüm kamusal iş ve faaliyetler oluşturmaktadır. Bu anlamda idari fonksiyon esas itibariyle idare organları tarafından yerine getirilmekle beraber, yasama ve yargı organlarınca yürütülen kimi bazı iş ve faaliyetleri de kapsamaktadır²⁷⁵. Yasama organı ile yargı organlarının idari fonksiyona dâhil işlemler yapabilmelerine karşılık, idare organları yasama ve yargı fonksiyonuna dâhil herhangi bir işlem yapamazlar. Zira Anayasanın 7‟nci maddesine göre, yasama yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisi‟ne aittir ve bu yetki devredilemez. Bu kuralın bir tek istisnası Anayasanın 91, 121 ve 122‟nci maddeleri uyarınca Bakanlar

274 Borlandi ve diğerleri, Sosyolojik DüĢünce Sözlüğü, İletişim Yayınları, İstanbul, 2011, s.185.

275 Yasama organı sadece yasama işlemleri (=siyasal denetim, şekli kanun ve meclis işlemleri) yapmamakta, yasama işlemleri dışında da bazı işlemler yapmaktadır. Örneğin TBMM'nin büro ve muhasebe işlemleri, TBMM Başkanlığının Mecliste görevli kamu görevlilerinin özlük işlerine ilişkin işlemleri ve bazı kamu kurum ve kuruluşlarına üye seçimine ilişkin işlemleri, Anayasada TBMM'nin görev ve yetkileri arasında sayılmadığından ve bu nedenle de yasama fonksiyonunun yerine getirilmesine yönelik olmadıklarından, yasama organından çıkmalarına rağmen idari fonksiyona dâhildirler. Aynı şekilde, mahkemelerin bağımsız mahkeme sıfatı ile ve yargılama usulleri izleyerek değil de, sanki bir idare organı imiş gibi yaptıkları işlemleri ve faaliyetleri vardır ki, bunları da idari fonksiyona dâhil saymak gerekecektir. Kalem işlerinin yürütülmesi veya mahkeme personelinin yönetimi buna örnek olarak gösterilebilir.

157

Kuruluna tanınmış bulunan kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisidir²⁷⁶.

İdari fonksiyonun amacı ise kamu yararını gerçekleştirmektir. İdari fonksiyonun konusunu oluşturan kamusal iş ve faaliyetlerin çok büyük bir kısmı özel kesim tarafından yürütülemez veya kârlı olmaması nedeniyle yürütülmek istenmez. Bunların devlet²⁷⁷ tarafından yürütülmesi tüm toplum için yaşamsal bir değer ve önem taşır. Zira bu gibi kamusal iş ve faaliyetlerin yürütülmesi ile toplumun günlük gereksinimleri karşılanır ve gündelik yaşamın sürdürülmesi sağlanır. Bu nedenle idari fonksiyonun amacı kamu yararını gerçekleştirmektir ve yöneldiği bu amaç ile özel kesim faaliyetlerinden ayrılır.

Özel kişiler kazanç, başarı vb. gibi kişisel çıkarlar elde etmek için faaliyet gösterirler. İdare kazanç elde etmek için değil, tüm topluma hizmet sunmak ve böylece toplumun²⁷⁸ yararını sağlamak için faaliyette bulunur²⁷⁹.

İdari fonksiyon idari işlemler ile yerine getirilir. Öteki devlet fonksiyonları gibi bir takım kamusal işlemler yapılarak yerine getirilir. Yasama fonksiyonu yasama işlemleri ile yargı fonksiyonu yargı işlemleri ile yerine getiriliyor ise, idari fonksiyon adına idari işlemler denilen belli bir tür kamusal işlemler ile yerine getirilir. Ayrıca, idari fonksiyon üstün ve ayrıcalıklı

276 Metin Günday, Ġdare Hukuku, İmaj Yayınevi, 2011, Ankara, s. 16.

277 “Devlet” ve “idare” kavramları bu çalışmanın kimi bölümlerinde birbirlerinin yerine kullanılmıştır.

278 “Toplum” ve “kamu” kavramları bu çalışmada aynı anlama gelecek şekilde kullanılmıştır.

279 Günday, s.16.

158

yetkiler²⁸⁰ kullanılarak yerine getirilir. İdare, fonksiyonunu yerine getirerek kamu yararını gerçekleştirmek için özel kişilere oranla üstün ve ayrıcalıklı yetkilerle donatılmıştır²⁸¹. İdarenin özel kişiler karşısında sahip olduğu bu üstün yetki ve ayrıcalıklar kamu gücünden; başka bir ifadeyle devlet yetkisinden veya kamu kudretinden kaynaklanmaktadır. İdare, fonksiyonunu yerine getirebilmek için kamu gücü ile donatılmıştır.

İdari fonksiyonun diğer bir özelliği sürekli bir devlet fonksiyonu olmasıdır. Kamu yararını sağlamaya yönelik olan ve kamu gücü kullanılarak yerine getirilen idari fonksiyon sürekli bir devlet fonksiyonudur. Yasama ve yargı fonksiyonlarının zaman zaman icra edilmelerine karşılık, idari fonksiyon her an icra edilir. Ayrıca yasama ve yargı fonksiyonlarının icrası için bir dürtünün örneğin bir kanun tasarı veya teklifinin ya da bir hukuka aykırılık ya

280 İdarenin sahip olduğu üstün ve ayrıcalıklı yetkilerle kastedilen “kamu gücü”dür.

281 Günday‟a göre, “özel kişiler arasında eşitlik ilkesi geçerli olup hiçbir kişinin iradesi bir başkasının iradesine üstün sayılmaz. Özel kişiler arasındaki hukuki ilişkiler ancak kişilerin iradelerinin karşılıklı olarak uyuşumu sonucu ortaya çıkan sözleşmeler ile kurulur. Oysa idare kamu yararını gerçekleştirmek zorundadır. Kamu yararını gerçekleştirmek için özel kişilerle eşit olmamak, özel kişilere oranla üstün yetki ve ayrıcalıklarla donatılmış olmak zorundadır. Aksini düşünmek; yani idareyi özel kişilerle eşit görmek, özel çıkarlar karşısında kamu yararının gerçekleştirilmesini imkânsız kılar. Örneğin, idarenin toplumsal bir gereksinimi karşılamak için yürüttüğü bir hizmet için özel mülkiyette bulunan belli bir taşınmaza gereksinim duyduğunu varsayalım. İdare ile söz konusu taşınmazın maliki eşit sayıldığında, idarenin bu taşınmazı elde edebilmesi idarenin iradesi ile taşınmaz mal malikinin iradelerinin uyuşumu sonucu ortaya çıkacak bir satış sözleşmesi ile mümkün olabilecektir.

Taşınmaz malın maliki malını satmak istemez ise, idare o taşınmazı elde edemeyecek ve dolayısıyla hizmetini yürütemeyecek ve toplumun bir gereksinimini karşılayamayacaktır. Şu halde, özel kişilerin kamu yararının gerçekleşmesine engel olan dirençlerini kırabilmek için idarenin özel kişilerle eşit olmaması ve onlar karşısında üstün yetki ve ayrıcalıklarla donatılması zorunludur. Bu çerçeveden bakıldığında, idare özel kişilerin rıza olmadan onların hukuki durumlarını değiştirebilmeli, özel kişilerin rızalarına bağlı kalmaksızın işlemler tesis edebilmelidir.

Örnekteki gibi, taşınmaz mal maliki rıza göstermez ise idare o taşınmaz malı elde etme yetkisi ile (=kamulaştırma) donatılmalıdır.” Bkz. Günday, s.17.

159

da hukuk düzeninin ihlaline ilişkin bir iddianın varlığı gerekliyken, idari fonksiyonun icra edilebilmesi için böyle bir dürtüye gerek yoktur. İdare kendiliğinden harekete geçer ve fonksiyonunu yerine getirir.

Nihayet idari fonksiyon bireyler ile doğrudan doğruya her an bağlantılı olan bir devlet fonksiyonudur. Bireyler, davacı ve davalı olmadıkça, yaşamları boyunca yargı ile doğrudan bir ilişki içine girmezler. Yasamanın faaliyet ve işlemleri de çoğu kez araya idare girmedikçe bireyleri etkilemez. Ancak bireyler yaşamlarının her anında idare ile doğrudan ve maddi bir ilişki içindedirler.

Demokratik hukuk devletinde idarenin fonksiyonlarını bu çerçevede düşünmek hukuk tekniği açısından anlamlıdır. Bu kavramlar arasındaki olası çatışma, bilhassa özel mülkiyet gibi temel hak ve özgürlük alanlarında önem kazanır. Mülkiyet hakkı dokunulmaz bir hak olarak değerlendirildiğinde, bu hakka ilişkin idari fonksiyondan kaynaklanan her türlü müdahale, temel bir hakkın ve bu çerçevede hukuk devleti ilkesinin ihlâli olarak görülecektir. Bu bağlamda demokratik hukuk devletinde idarenin fonksiyonlarını hukukun temel ilkelerini demokratik bir karaktere ve hakkaniyetli pratiklere kavuşturmak olarak tanımlayarak, değerlendirmelerimizi bu çerçevede yapmalıyız.

160