• Sonuç bulunamadı

1. Terminoloji

1.4. Kamu Özel ĠĢbirliğinin Karakteristik Özellikleri

42

İşbirliği, özel sektörün bütün riskleri veya projeye bağlı risklerin büyük bir kısmını üstlenmesi anlamına gelmez. Riskin dağılımı taraflardan her birinin riski ölçümleme, kontrol ve riskin üstesinden gelebilme yeteneğine göre her durum için ayrı ayrı belirlenir. Kamu Özel İşbirliği modelinin ayırtedici özelliklerini içeren ve bize en yakın gelen tanımlamaya gelirsel; Kamu Özel İşbirliği, konusu bir kamu hizmetinin özel sektör tarafından finanse edilerek yapımı, sahiplenilmesi ve/veya işletilmesi olan, bir veya daha fazla kamu tüzel kişisi ile bir veya daha fazla özel hukuk tüzelkişisi arasında yapılan uzun vadeli bir sözleşme olup, kamu hizmetlerinin geleneksel yollarla görülmesinin alternatifi olarak kabul edilir90.

43

1- Kamu Özel İşbirliği en az iki veya daha çok tarafı içerir92. İlke olarak taraflardan an az biri kamuyu temsil eder. Taraflardan her biri kendi menfaatlerine uyarınca önceliklerini belirleyerek pazarlık ve sözleşme yapımlarında etkin olabilmeyi hedefler. Özel sektör bir projeyi finanse edeceği zaman, Kamu Özel İşbirliği sözleşmesinin teknik, hukuki ve finansal yönleri konusunda bağımsız danışmanlardan yardım alarak detaylı bir çalışma yürütür. Kamu Özel İşbirliği‟nde taraflar kendi adına karar alma serbestisine tam olarak sahip olmakla birlikte, işbirliğine yönelik örgütsel yükümlülüklerini de yerine getirmek zorundadır.

2- İşbirliği sürekli, dengeli ve taraflar arasında müzakere edilmiş uzun süreli bir ilişkiye dayanmalıdır. Kamu Özel İşbirliği sözleşmeleri genellikle 15 ilâ 30 yıl arası veya daha uzun vadeli sözleşmelerdir. Bazı projelerde bu sürenin 7 ilâ 10 yıl arasında sınırlı tutulabildiği görülmektedir. Sözleşmenin vadesi genellikle projenin ekonomik yaşamının tümünü kapsamaktadır. Bu durum aynı zamanda özel sektörün projenin geliştirilmesine tüm yaşam döngüsü açısından bakmasını sağlamaktadır.

3- Kamu mal ve hizmet alımlarını her yıl aynı kişiden sağlasa bile, bu durum o kişi ile idare arasında bir Kamu Özel İşbirliği ilişkisi olduğu anlamına gelmez. Kural olarak idare düzenli olarak mal ve hizmet satın alır, bağışta bulunur, vergi toplar ve özel tedarikçinin hizmet sunumundaki eksiklikleri giderecek şekilde çalışmasını sağlamak amacıyla para cezası

92 Kamu Özel İşbirliği modelinde özel sektör en az bir şirketten oluşur. Sarısu‟ya göre; “işbirliğindeki özel kesim tarafı genellikle çok sayıda firmadan oluşan bir konsorsiyumdur. Konsorsiyum, varlığın yaşam boyu maliyetini hesaba katan, gerekli onarım ve bakım çalışmalarını içeren ve verilen hizmetlerin maliyeti ile özel finansman maliyetini yansıtan bir teklif hazırlar.” Sarısu, s.152.

44

uygular. Ancak idarenin söz konusu işlemleri Kamu Özel İşbirliği modellerindeki süreklilik unsurundan farklıdır.

4- Kamu Özel İşbirliği‟nde idare uygulanacak teşvik ve imtiyaz politikaları ile özel sektörün performansını iyileştirerek onun belli standartların ötesine geçmesini sağlayabilir. Özel sektörün kararlaştırılan performansın gerisinde kalması halinde, idarenin ödemelerde kesinti yapma ve ceza uygulama hakkı saklıdır.

5- Kamu Özel İşbirliği‟nde tarafların her birinin kurulan işbirliğine maddi veya manevi bir değer; para, mal, otorite, saygınlık gibi herhangi bir kaynak sağlaması zorunludur. Kamu Özel İşbirliği‟nde özel sektör bir veya birkaç öz kaynak yatırımcısını beraberinde getirebilir. Ancak finansmanın

%80 veya %90‟lık bölümü borç verenler tarafından sağlanır. Özel sektör öz kaynak ve borç finansmanı yoluyla projeye mali kaynak sağlar. Konsorsiyum genellikle bir veya birkaç öz kaynak yatırımcısına aittir. Bu hissedarlardan bazıları projedeki inşaat, tasarım veya tesis yönetimi işini üstlenen konsorsiyum müteahhitleri olabilir. Bazıları da finans yatırımcılarıdır.

Projenin inşaat ve işletme bedelini karşılamak için banka kredisi veya tahvil yoluyla borç finansmanı sağlanabilir. Öz kaynak tedarikçileri ve borç verenler Kamu Özel İşbirliği projesinin genel başarısında etkin bir rol üstlenirler. Öz kaynak tedarikçileri genellikle konsorsiyumdaki firmanın sahibidir. Öz kaynak yatırımcısı Kamu Özel İşbirliği projesine yaptığı yatırımdan ancak proje tamamlanıp başarıyla işletmeye açıldığı zaman kâr

45

elde eder. Zira idare ödemelerini mal veya hizmet kullanılabilir hale gelince başlatır. Öz kaynak yatırımcısı için projenin değeri projenin ömrü boyunca beklenen performansa göre belirlenir. Mali kaynağın büyük bölümü borç verenler tarafından sağlanır.

6- Kamu Özel İşbirliği bütün sorumlulukların özel sektöre devredildiği bir yöntem değildir. İşbirliğinden kaynaklanan finansal, ekonomik, çevresel ve sosyal riskler ve sorumluklar taraflarca en uygun biçimde paylaşılır. Özel sektörden kontrol edemeyeceği faaliyetlerden sorumlu olmasının beklenilmesi kamunun sözleşme maliyetini artıracak; ne kamu idaresi ne de özel sektör yatırımlarının karşılığını alabilecektir. Sorumlulukların tespit ve tahsis edilmesindeki temel ilke, belli bir faaliyetin sorumluluğunun o faaliyeti en yetkin şekilde yerine getirecek olan tarafa yüklenilmesi; o faaliyetlerden kaynaklanan kazancın ve zararın faaliyeti yüklenen tarafa ait olmasıdır.

Risklerin ve sorumlulukların sağlıklı bir şekilde paylaşılması, kamunun tesisten ve hizmetten beklentilerini netleştirmesiyle yakından ilgilidir. Bunun için, talepler, dikkat edilmesi gereken konular, projenin sağlayacağı standartlar sözleşmede açıkça ve ayrıntılı olarak belirtilmelidir. Özel sektöre yapılan ödemelerin temelinde performans beklentilerinin sağlanmış olması esas olduğu için, performansın ölçülmesi usulü Kamu Özel İşbirliği sözleşmesinde açık ve net bir şekilde kararlaştırılmış olmalıdır93.

93Sarısu, s.153.

46

7- Kamu Özel İşbirliği‟nde kamunun üstlendiği riskler çoğunlukla maliyetlidir. Risklerin bir kısmının özel sektöre devredilmesi altyapının daha az maliyetle yönetilmesini ve kamu maliyetlerinin azalmasını sağlayacaktır94. Bakıldığında, Kamu Özel İşbirliği‟nde borç verenler verilen borcun geri ödenmeyeceği konusunda genel risk alırlar95. Bu riski yönetmek için kamunun başarısız projeleri devralma ve yeni bir yüklenici ile projeyi sürdürme hakkı saklıdır.

8- Kamu Özel İşbirliği sözleşme ilişkisine dayanır. Bu sözleşme kamu ile özel sektörün karar alma süreçlerine aynı zamanda dâhil olmalarını sağlar. Sözleşme ilişkisi kurulurken taraflarca paylaşılan değerler, öncelikler ve politik amaçlara yönelik ortak anlayış ve güven uyumlu olmalıdır.

Bununla birlikte, işbirliğini kuran sözleşme başlangıçta tüm unsurları içermeyebilir ve çerçeve sözleşmede bir takım eksikler görülebilir. Bu nedenle taraflar sözleşmenin 15 ilâ 30 yıllık ömrü boyunca verilen hizmette, hizmet ihtiyaçlarının veya hizmet sunma yöntemlerinin bazı yönlerinde değişiklik yapılabileceğini başlangıçta kabul etmelidir.

9- Kamu Özel İşbirliği‟nde özel sektöre yapılan ödemeler hizmetin ifası sonucunda gerçekleşir. Hizmetin kararlaştırılan standartlara uygun olup olmamasına göre ödemeler değişecektir. Sunulan hizmet, sözleşmede kararlaştırılan seviyenin altında kalıyor ise, sözleşmeyi feshetmek ve hizmet

94 Uysal, s.35.

95 Karşılaşılan riskler için Metin Erdoğdu, “PPP Projelerinin Finansmanı”, Uluslararası KÖSĠ (PPP) Zirvesi ve Sempozyumu, Tebliğ Sunumu, Ankara, 2006, s.11–15.

47

sunumunun devam etmesi için müdahale etmek kamunun insiyatifindedir.

Fesih ile proje tüm varlıkları ile birlikte kamunun mülkiyetine geçer.

Sözleşmedeki fesih şartı uyarınca tazminat ödemesi de gündeme gelebilir.

Projenin mülkiyetini devralan kamu otoritesi, yeni bir ihale açıp masrafların tazmini için temerrüde düşen taraf aleyhine yasal işlem başlatabilir.

Temerrüt şartları oluşmamış olsa bile idare, kamu sağlığının, kamu güvenliğinin veya çevrenin ağır risk altında olması ve ulusal güvenliğe yönelik ciddi sonuçların ortaya çıkması gibi bazı koşullarda işbirliği ilişkisine müdahale ederek işletmeyi ve hizmet sunumunu devralabilir96.

Kamu Özel İşbirliği modelinin karakteristik özelliklerini tespit ederken başvuracağımız kaynaklardan bir diğeri Avrupa Topluluğu Hukuku ve bu alanda yapılan tartışmalardır. Avrupa Birliği Komisyonu 30 Nisan 2004 tarihinde Kamu Özel İşbirliği ile ilgili Topluluk Hukuku‟nu değerlendirmek amacıyla Yeşil Kitap97 yayımlamıştır98. Yeşil Kitap çerçevesinde yapılan tartışmalar99 neticesinde, 2005 yılında Kamu Özel İşbirliği konusunda

96 Sarısu, s.155.

97 Green Paper on Public-Private Partnerships and Community law on public procurement and concessions COM (2004) 327 final, 30.04.2004.

98Avrupa‟da Kamu Özel İşbirliği projelerini düzenleyen çerçeve bir Topluluk Hukuku bulunmamaktadır. Mal, hizmet ve yapım işleri alımlarını düzenleyen 2004/18/EC sayılı Direktif (Directive 2004/18/EC of the European Parliament and of the Council of 31 March 2004 on the Coordination of Procedures for the Award of Public Works Contracts, Public Supply Contracts and Public Service Contracts) hizmet ve yapım işleri imtiyazlarında, imtiyazcıların seçimine ilişkin düzenlemeleri içermektedir.

99 European Commission (2005), Report on the Public Consultation on the Green Paper on Public Private Partnerships and Community Law on Public Contracts and Concessions, Commission Staff Working Paper, SEC (2005) 629.

48

açıklayıcı bir Tebliğ100 yayımlamıştır. Avrupa Birliği Komisyonu‟nun 2004 yılında yayımladığı Yeşil Kitap, Kamu Özel İşbirliği modelinin belirleyici özelliklerini açıklamaktadır. Türkiye‟nin Kamu Özel İşbirliği alanında yapacağı düzenlemeleri yakından ilgilendiren101 ilgili hükmün değindiği özelliklere bakacak olursak; kamu Özel İşbirliği sözleşmeleri uzun vadeye yayılan sözleşmelerdir. Yapılması planlanan projeler hakkında sözleşmeler kamu ve özel sektörün aralarındaki işbirliğinin yöntem, biçim ve sınırlarını kapsar.

Bazen projenin paydaşları, üstlendikleri hak ve yükümlülükler çerçevesinde finansman katkısı sağlamaktadır. Projenin tasarımı, imalatı, uygulaması ve finansmanı asıl olarak özel sektör tarafın sorumluluğundadır. İdare, kamu yararı açısından hizmetin kalitesinin artırılması ve hizmet fiyatının tüketicilerin karşılayabileceği makul bir düzeyde gerçekleşmesinden sorumludur. Hizmet sunumunda risk kamudan özel sektöre devredilmektedir. Özel sektörün mutlaka riskin tamamını veya önemli kısmını üstlenmesi gerekmemektedir.

100 Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions on Public-Private Partnerships and Community Law on Public Procurement and Concessions, COM(2005) 569 final, 15.11.2005

101 Türkiye‟de Kamu Özel İşbirliği modeline ilişkin düzenlemelerde Topluluk Hukuku‟ndan etkisi kolaylıkla görülebilir. Emek‟e göre; “Altyapı yatırımlarının finansmanında sıkça başvurulan Kamu Özel İşbirliği yöntemlerinin geliştirilmesi ve düzenlemelerde etkililik sağlanmasının önemine, Türkiye‟nin uluslararası ilişkileri çerçevesinde hazırlanan resmi metinlerde de vurgu yapılmaktadır. Avrupa Birliği (AB) ile sürdürdüğü tam üyelik müzakerelerinde yer alan kamu alımları faslı kapsamında, Türkiye Topluluğun Kamu Özel İşbirliği/imtiyazlara ilişkin müktesebatını üstlenmekle yükümlüdür. Türkiye‟nin 23 Ocak 2006 tarihli Katılım Ortaklığı Belgesi‟nde (2006/35/EC) kısa vadede özellikle imtiyazlar başta olmak üzere kamu alımları mevzuatının acquis communautaire ile uyumlu hale getirileceği belirtilmektedir. Türkiye'nin AB Müktesebatına Uyum Programında da (2007– 2013)

“2004/18/AT sayılı Direktife uyum sağlamak amacıyla bazı yatırım ve hizmetlerin kamu ile özel sektör işbirliği yöntemleri çerçevesinde gerçekleştirilmesine ilişkin kanunun 2008–2009 yasama döneminde çıkarılacağı” öngörülmektedir. Bu nedenle, Türkiye‟nin gelecekte yapacağı düzenlemeleri değerlendirirken, AB uygulamalarının iyi anlaşılması gerekmektedir.” Bkz. Uğur Emek, “Karşılaştırmalı Perspektiften Kamu Özel İşbirlikleri: Avrupa Topluluğu ve Türkiye”, Rekabet Dergisi, 2009, 10(1), s.16.

49

Riskin dağılımı, tarafların riski değerlendirmesi, denetimi ve üstesinden gelme becerilerine göre her bir proje için ayrı ayrı belirlenmektedir.102