Kamu Özel ĠĢbirliği ġemsiyesinde Yap ĠĢlet Devret Usulüne Genel Bir BakıĢ

92

aynı zamanda söz konusu kamu hizmetini idarenin emir ve sorumluluğu altında¹⁸⁷ yürüttüğü görülmektedir. Bunun sonucunda idare verilen kamu imtiyazı üzerinde kapsamlı bir denetim ve yaptırım gücüne sahip olmaktadır.

Bu durum idareye imtiyaz sözleşmesini tek taraflı feshetme yetkisi tanımaktadır. Kamu imtiyazında bedel hizmetten yararlan kişilerden sağlanırken, Kamu Özel İşbirliği‟nde idarenin de hizmetten yararlanan kişiler ile beraber imtiyaz verdiği özel hukuk kişisine bir bedel ödemesi söz konusudur. Klasik imtiyaz usulünden farklı olarak, Kamu Özel İşbirliği‟nde idarenin denetim ve yaptırım uygulama yetkisi özel sektör kişisi ile yapılan sözleşme ile sınırlı tutulmuştur. Bunun yanında, Kamu Özel İşbirliği‟nde de idarenin tek yanlı fesih hakkı saklıdır. Fesih idareye beraberinde özel hukuk kişisine tazminat ödeme yükümlülüğü getirecektir. Ayrıca, Kamu Özel İşbirliği kapsamında işletilen imtiyaz konusu değer sözleşmede kararlaştırılan süre sonunda herhangi bir bedel ödenmeden idareye geçerken, kamu imtiyazlarında bu durum kamulaştırma veya satın alma yolu ile mümkün olmaktadır.

3.2. Kamu Özel ĠĢbirliği ġemsiyesinde Yap ĠĢlet Devret Usulüne

93

kavramının tartışılmaya başlanması ve kamu hizmeti kavramının belirsizliğine ilişkin eleştiriler YİD modelinin ortaya çıkmasına zemin hazırlamış ve bu model ile devlet lehine mevcut olan özel yetkilerin sınırlandırılması ve yatırımcı ile devlet arasında eşitler arasında bir ilişki kurulması hedeflenmiştir.¹⁸⁸

YİD usulünün bir kamu yatırım ve finansman modeli olduğu kabul edilmekte ve yazında kavrama ilişkin pek çok tanım getirilmektedir. Buna göre YİD, idareye ait bir proje veya yatırımın, idareden hiçbir avans veya ücret talep edilmeden yapılması ve tesisin uygulama sözleşmesi çerçevesinde işletilmesi suretiyle elde edilecek kazançtan yatırım maliyeti ve kârın karşılanmasına ve işletme süresi sonunda tesisin idareye devredilmesine; bir kamu hizmeti veya bayındırlık işinin, özel sektör tarafından masrafları karşılanarak kurulması, belli bir süre işletilmek suretiyle yatırılan sermayenin amortisman ve kâr gerçekleştikten sonra tesisin ve yönetimin bedelsiz olarak ilgili idareye devrine olanak tanıyan rejimi¹⁸⁹ tanımlayan bir kavramdır.

Benzer şekilde, YİD usulü bir kamu hizmeti veya bayındırlık işinin özel sektör tarafından masrafları karşılanarak kurulması ve belli bir süre işletilmesi

188 Güzin Pekgüçlü Karabulut, Türk Özel Hukukunda Yap-ĠĢlet-Devret (YĠD) SözleĢmesi, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Türkiye İş Bankası Vakfı-Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ankara, 2007, s. 10.

189Lütfi Duran, “Yap-İşlet-Devret”, AÜSBFD, Prof. Muammer Aksoy‟a Armağan, Cilt:

16, Sayı: 1–2, Ankara, Ocak-Haziran 1991, s. 150.

94

yolu ile yatırılan sermayenin amortisman ve kâr gerçekleştikten sonra tesisin ve yönetimin idareye bedelsiz olarak devir ve teslimini sağlayan bir rejim, iç finansman kaynaklarının yetersizliği ve kredi olanaklarının sınırlı olması nedeniyle ortaya çıkmış bir model¹⁹⁰ olarak tanımlanmaktadır.

YİD usulü, benzer şekilde, özel sektörün İdareye ait bir projenin yatırım ve finansmanını sağlayarak, projeyi sözleşme ve şartnamelere uygun bir biçimde inşa ve tesis edip, önceden belirlenmiş bir süre boyunca işletmesine ve nemasına gelir sağlamasına ve daha sonra tesisi idareye eksiksiz ve çalışır durumda, borçlarından ari ve bir kül halinde devretmesine olanak tanıyan bir modeldir.¹⁹¹

“Eser inşası¹⁹²”, “finansman¹⁹³” ve “işletme hakkı¹⁹⁴” gibi üç temel esası içeren ve belirtilen esaslar arasındaki dengenin risk paylaşımı politikasına

190 İsa Coşkun, “Yap-İşlet-Devret/Yap-İşlet Modelleri ve Yabancı Sermaye”, YaklaĢım Dergisi, Sayı: 67, Temmuz 1998, s. 46.

191 Gökhan Kürşat Yerlikaya, Yap-ĠĢlet-Devret Modeli Hukuki Mahiyeti ve Vergilendirilme, Seçkin Yayınları, Ankara, Nisan 2002, s.26.

192 Yap İşlet Devret modelinden bahsedilebilmesinin ön şartı yapımına ihtiyaç duyulan bir projenin varlığıdır. Projeye konu eserin elde edilmesi modelin uygulanması ile elde edilecek maddi sonuca işaret eder. Bu modelin uygulanmasındaki amaç, inşa edilecek eserinin işletilmesi suretiyle modelin kendi finansman ihtiyacını karşılamasıdır. Bu nedenle yazında YİD “finansmanı kendi içinde mevcut bir hukuki model” olarak da tanımlanmaktadır. Bkz. Lale Sirmen,

“Sözleşme Hukuku Açısından Yap-İşlet-Devret Modeli”, Yap-ĠĢlet-Devret Modelinin Uygulanmasında Ortaya Çıkan Sorunlar ve Öneriler Sempozyumu, 19.06.1996, Banka ve Ticaret Hukuku Enstitüsü Yayını, Ankara, 1996, s. 11.

193Finansman, bir işletmenin ihtiyaç duyduğu işletme veya yatırım sermayesinin para veya para benzeri araçlarla karşılanmasını ifade eder. Finansmanın geri ödenmesinde yatırım sahibi açısından şahsi sorumluluk kural olarak gündeme

95

göre kurulduğu Yap-İşlet-Devret usulü, kamu yatırımlarının gerçekleştirilmesinde ihtiyaç duyulan maddi kaynağa ulaşabilmek için kullanılan bir kamu yatırım ve finansman yöntemidir. Benzer tanımlar incelendiğinde bu usul, kamu altyapı yatırım veya hizmetinin özel sektör tarafından finanse edilerek karşılanması, idare ile özel sektör kişisi arasında yapılan sözleşme çerçevesinde işletim hakkının belli bir süre ile sınırlı tutulması, bu süre içinde üretilen mal ve hizmetlerin idare ve özel sektörün karşılıklı anlaştıkları tarifeler uyarınca satılması ve kararlaştırılan süre bitiminde işletme konusu tesisin eksiksiz ve işler olarak idareye devri unsurlarını içermektedir.

YİD projeleri yatırımın niteliğine göre hem inşaat hem de işletme dönemlerinde çeşitli riskler içerir. Bu durum her bir YİD projesinde kendine özgü bir risk bileşeni yaratmaktadır. Sermaye maliyetinin yüksekliği, inşaat döneminin uzunluğu, işletme dönemindeki belirsizlikler, temel girdi teminindeki güçlükler, pazara giriş olanakları, teknolojik sorunlar ve kamu gelmez. Finansmanın geri ödenmesi işletme gelirleri ile sağlanır. Ayrıca, YİD projesine konu işletme yatırım sahibi tarafından değil, finansmanı temin eden şirket tarafından yürütülür.

194Karabulut‟a göre; “YİD modeli ile gerçekleştirilecek bir yatırımda tesisin inşasını ve yatırımın finansmanını taahhüt eden yatırımcı proje şirketinin beklentisi, inşa edilecek tesisin işletme hakkının belirli bir süre için kendisine bırakılmasıdır. Zira bu süreçte işletmeden elde edilecek gelirler yatırımcıya ait olacak ve bu sayede yatırımcı harcadığı sermayesini geri almak ve makul bir kâra kavuşmak imkânına kavuşacaktır... İşletme süresinde elde edilecek gelir ile yatırıma harcanan sermayenin geri alınacak olması ve beklenen karın da işletme döneminde sağlanacağı varsayımı nedeniyle işletme süresinin tespiti özel bir önem kazanmaktadır… Bu hususun önemi nedeniyle YİD ile ilgili yasalarda 99 yıl, 49 yıl, 30 yıl gibi azami süreler öngörülerek menfaat dengesinde bir sınır yaratılmaya çalışılmıştır.” Bkz. Karabulut, s.52–53.

96

yatırımlarında politik riskler¹⁹⁵ bu bileşenin başlıca konularını oluşturmakta ve dolayısıyla taraflar arasındaki menfaat çatışmasının ve yapılacak sözleşmelerde risk paylaşım hükümlerinin kaynağını oluşturmaktadır. YİD modelinin uygulandığı yatırım projesinin içerdiği risklerin yatırım için harcanan sermayenin geri dönüşünü nasıl etkileyeceği hususu gerek yatırımcılar gerekse yatırımcılara kaynak sağlayan kredi kurumları açısından önemlidir. Bu nedenle projeye dâhil olan taraflarca bütün riskler hassasiyetle tanımlanmaya çalışılır ve her bir riskin bu riski yaratan olayı en iyi şekilde kontrol edebilecek olan tarafın üzerinde bırakılması temel ilkesinden hareketle bu risklerin taraflar arasında paylaştırılması hedeflenir. Bu aşamada proje risklerinin sigorta edilmesi yoluna gidilebilmekte, sigorta primlerinin kimin tarafından ödeneceği, tazminatın kime ait olacağı sözleşmelerde belirlenebilmektedir.¹⁹⁶

Konusu kamu hizmetlerinin özel sektör eliyle görülmesi ve kamuya ait projelerinin özel sektör tarafından finanse edilmesi olan YİD usulü, Kamu Özel İşbirliği‟ne ait finansman yöntemlerinden biri olarak kabul edilmektedir.

Kamu Özel İşbirliği‟nin bir çeşidi olan YİD usulü özelleştirme veya özelleştirmenin bir sonraki dalgası olarak nitelendirilmekte ve Kamu Özel

195Yap İşlet Devret modelinin unsurlarının değerlendirilmesinde risk paylaşım faktörü hakkında detaylı bilgi için bkz. Karabulut, s.34.

196Yap İşlet Devret usulünün uygulandığı projelerde sözleşmenin tarafları projenin yapımından işletilmesine kadar oluşabilecek her türlü zararı önceden belirleyip sigortalatmayı tercih edebilmektedir. Zira pek çok riski bir arada içeren büyük hacimli YİD projelerinin maliyetli yapısı ve uzun vadeye yayılan niteliği risk paylaşımında taraflar dışında üçüncü bir gücün ekonomik anlamda kullanılması ihtiyacını doğurmaktadır.

97

İşbirliği projelerinin genel işleyişinin YİD uygulamaları için de geçerli olacağı benimsenmektedir. Buna göre, kamu projelerine yapılacak büyük yatırımlar özel sektör tarafından gerçekleştirilir; yatırım sonucu sunulan hizmetten elde edilen gelir ile özel sektör yatırımının karşılığını alır. Sunulan hizmetler karşılığında alınacak bedel hizmetten yararlanan özel kullanıcılar tarafından yapılan ödemeler veya bunun mümkün olmadığı hallerde, kamu tarafından yapılacak ödemelerden oluşur. Yapılacak ödemeler ve ödemelerde esas alınacak ölçütler sözleşmede¹⁹⁷ açık ve kesin olarak belirtilmelidir. Türkiye‟de YİD usulünü düzenleyen 3996 sayılı Kanuna göre, bu model ile gerçekleştirilecek yatırım sonucu üretilecek mal ve/veya hizmetlerin karşılığı olarak ödenecek bedelin saptanmasına uygulanacak ölçütler Maliye Bakanlığı, Bayındırlık ve İskân Bakanlığı, Ulaştırma Bakanlığı, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı, Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Dış Ticaret Müsteşarlığı tarafından müştereken hazırlanarak Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe girer.¹⁹⁸

197 “Yap İşlet Devret, yatırımcı özel kişi ile kamu idaresi arasında yapılacak bir sözleşmeye dayanarak yürütülür. Bu sözleşme özel hukuk hükümlerine tâbi, birçok unsuru barındıran karma bir yapıya sahiptir.” Bkz. Serap Akipek, “Build-Operate-Transfer Model for Foreign Capital Investment in Turkey and Its Legal Analysis”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Cilt: 21, Sayı: 2, Ankara, 2001, s.147. Ancak,

“sözleşmenin konusu kamu hizmeti için gerekli olan tesislerin kurulması ve çekirdek hizmet dışındaki kamu hizmeti parçalarının ve mekânlarının uzun süreli işletilmesi”

olduğundan, YİD kapsamında İdare ile özel sektör arasında kurulacak sözleşme ilişkisinin Kamu Hukuku rejimine tabi olması gerektiğini savunan görüşler de vardır.

Bkz. Onur Karahanoğulları, Kamu Hizmetleri Piyasa İlişkisinde Dördüncü Tip: Eksik İmtiyaz (Kamu-Özel Ortaklığı), AÜSBFD, Cilt 66, No: 3, 2011, s. 199.

198Türkiye‟de Yap İşlet Devret usulünü içeren ilk Kanun 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun‟dur. Daha sonra 3465 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Erişme Kontrollü Yapımı, Bakımı ve İşletilmesi ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun çıkarılmıştır. Yap İşlet Devret usulüne ilişkin en

98

Kamu Özel İşbirliği uygulamalarının bir çeşidi olan YİD sözleşmelerinin hukuki niteliği konusunda yazında ve mahkeme kararlarında farklı görüşler mevcuttur. Bu sözleşmelerin kamu hukuku rejimine tabi bir kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi mi; yoksa özel hukuk rejimine tabi bir özel hukuk sözleşmesi mi olduğu hususu tartışmaların odağındaki kavramlardır.

Aşağıda, Kamu Özel İşbirliği‟nin sözleşmeye dayalı çerçevesi bahsinde bu konu yazından ve mahkeme kararlarından örneklerle detaylı olarak incelenmektedir.

4. Kamu Özel İşbirliğinin Kıskacında Kamu Hukukunun Ekonomik