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O enfoque da política de proteção engloba todos os mandamentos constitucionais que obrigam o Estado a legislar ou a funcionalizar, dentro de sua perspectiva administrativa, estruturas, procedimentos e sistemas que estejam afinados entre si para preservar toda produção artística existente (patrimônio cultural) e aquelas que virão a ser produzidas.

O art. 23 da CF traz a repartição das matérias de competência comum a todos os entes federativos, distribuindo as atividades administrativas que poderão ser preenchidas sem nenhum tipo de preponderância entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. A atuação dos entes ocorre paralelamente em consonância com o cooperativismo estatal, de forma cumulativa.

À Administração pública, em todas as suas esferas de poder, nos incs. III, IV e V do referido artigo, é atribuído que atuem, em igualdade, para proteger “os documentos, os bens e as obras de valor artístico”, “impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e outros bens de valor artístico” e “proporcionar os meios de acesso à cultura”.

342 _{SILVA, José Afonso. Ordenação Constitucional da Cultural. São Paulo: Malheiros Editores}

A proteção de documentos e outros bens de valor artístico são relativos aos produtos de expressão da arte em todas as épocas, geralmente são resguardados em bibliotecas, arquivos, museus e pinacotecas para que os particulares possam estudá-los, conhecê-los e pesquisá-los. O impedimento da evasão, da destruição e da descaracterização das obras de arte e outros bens, referem-se, respectivamente, a repressão do empobrecimento da produção artístico-cultural que evade do nosso País, causando grave violação à identidade do nosso povo; o decesso final das obras; e a modificação ou degeneração dos traços que são originais das obras artísticas.

A atividade legislativa é prevista na ocasião de competência concorrente no art. 24 da CF, nessa oportunidade os atos normativos são editados pelos entes federais respeitando um caráter suplementar, adota-se a predominância da União (art. 24, §2º) para legislar sobre mesma matéria que os Estados e Distrito Federal (art. 24, §1º), entretanto, estes, irão legiferar com perfil pormenorizado e detalhado.

A concorrência faz parte do modelo vertical de repartição de competências, que realiza um condomínio legislativo343, os incs. VII, VIII e IX ordenam que normas gerais e normas que se afeiçoem às exigências estaduais deverão ser produzidas no intuito de proteger “o patrimônio artístico, responsabilizar por danos os bens e direitos de valor artístico”. Ainda, no art. 30, no modelo de competência autônoma, é instituído ao Município, também em caráter suplementar à União e ao Estado (art. 24, inc. II), “promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local” (art. 30, inc. IX).

O conceito de patrimônio cultural é oferecido pela sistemática constitucional do art. 216, entendido pelos bens de natureza material e imaterial344, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à

343 _{HORTA, Raul Machado. Estudos de Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 366.} 344 _{O patrimônio imaterial é compreendido como conjunto das práticas, das representações, das}

expressões, dos conhecimentos e das técnicas - junto com os instrumentos, objetos, artefatos e lugares culturais que lhes são associados - que as comunidades, os grupos e, em alguns casos, os indivíduos reconhecem como parte integrante de seu patrimônio cultural.

memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem as expressões artísticas (inc. III)345. A organização do patrimônio artístico está a cargo do Instituto de Patrimônio Histórico e Artístico (Iphan)346.

O §1º do art. 216 determina que a proteção desse patrimônio cultural brasileiro é uma tarefa que o Poder Público deve executar em colaboração com toda a comunidade, mediante um regime de assistência mútua, descentralizado e participativo, segundo o art. 216-A, caput, que estatui o Sistema Nacional de Cultura347.

Incumbe-se o legislador ordinário em atuar na edição de normas que concretizem (ordem legislativa do §4°, art. 216, da CF) a sustentação do patrimônio cultural, exemplos são a Lei n.º 9.605/98, que na seção IV prescreve os crimes contra o patrimônio cultural do art. 62 ao 65, apenando com reclusão, detenção e multa, condutas que destruam, inutilizem ou deteriorem, alterem o aspecto ou estrutura do bem de valor artístico, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida. Outro mecanismo de proteção é constante na Lei n.º 10.257/01, o chamado Estatuto da Cidade, registrando que a política urbana tem como objetivo (art. 2º) proteger, preservar e recuperar o patrimônio cultural e artístico (inc. XII).

Outros marcos legais infraconstitucionais são: o Decreto-lei n.º 25 de 30 de novembro de 1937, ainda vigente, organizando todo funcionamento do tombamento, que é a forma mais utilizada de proteção ao patrimônio cultural brasileiro; o Decreto-lei n.º 3.365 de 21 de junho de 1941, também vigorante, que dispõe sobre a desapropriação para utilidade púbica, constante no rol do art. 5º entre os casos de utilidade pública, a preservação e a conservação de monumentos, arquivos, documentos e outros bens

345 _{A CF estabeleceu o mecanismo da ação popular, no art. 5º, inc. LXXII, como garantia individual a}

todos os cidadãos no desiderato de impedir ato lesivo ao patrimônio cultural.

346 _{Criado pela Lei n.º 378/37, organizado, posteriormente, pelo Decreto n.º 25/1937.} 347 _{Artigo incluído pela Emenda Constitucional n.º 71 de 2012.}

móveis de valor artístico (alíneas ‘k’, ‘l’ e ‘o’); e a Lei 11.904/09 que institui o Estatuto do Museu348.

No art. 215, que inicia a discussão da cultura na ordem constitucional, o §1º dita que as manifestações das “culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e dos outros grupos participantes do processo civilizatório nacional” serão protegidas. A disposição deôntica procura reforçar que os bens culturais que sejam frutos desses grupos especiais, possuem arrimo constitucional, mas, por que o constituinte teve a necessidade de exacerbar as expressões, os bens e os valores desses grupos?

A resposta não poderia ser outra senão a que admite que o legislador inaugural reconheceu que esses grupos, em especial, são colocados à margem no processo de produção cultural, por, ao mesmo tempo, certificar que existe uma cultura de elite. Essa cultura elitista se opõe a todas as outras culturas de minorias, por ela definir e ser definida pelo campo social-econômico, isto é, se a elite é representante da hegemonia econômica, no plano cultural também ratificará sua posição hegemônica349.

Portanto, a cultura do povo350 é escamoteada pela elite, que posiciona a sua cultura como superior à cultura produzida pelo povo. Para prescindir a cultura feita pelo povo (indígenas, afro-brasileiros e outros) a elite se utiliza da cultura de massa que aliena e que permite que a cultura elitista domine a cultura do povo. Por via desses meios de comunicação de massa os homens – e as minorias – vão sendo domesticados em um processo de massificação e generalização351.

348 _{Esses marcos legais não foram alvo de nenhum análise constitucional pelo Supremo Tribunal Federal}

até o fechamento dessa pesquisa.

349 _{CHAUI, Marilena. Cultura e Democracia: o discurso competente e outras falas. 11. ed. São Paulo:}

Cortez, 2006, p. 49.

350 _{Apesar de o constituinte ter escolhido a nomenclatura “cultura popular” entendemos que ele quis}

materialmente, segundo o conceito de Marilena Chauí dizer “cultura do povo”, a grande diferença, segundo Chauí, é que quando se diz cultura popular, se quer dizer que tal cultura está no povo, mas não foi necessariamente produzida pelo povo; e, quando se diz cultura do povo, se quer dizer que é do povo e também foi produzida por ele. Ibid., p. 49.

351 _{FREIRE, Paulo. Projetos de Educação de Adultos: centros de cultura. Centro de Referência Paulo}

A cultura de massa desespiritualiza o homem, tornando-o acrítico e ingênuo, quando a ordem jurídico-constitucional diz que a cultura dessas minorias também são protegidas, estimula a pluralidade dos meios de produção artística e cultural, tenta diminuir o abismo existente entre a cultura dominante e a cultura do povo (que vem se anulando pelas formas de comportamento estandardizados). Veremos no tópico seguinte a importância das ações afirmativas como um instrumento que vem impedir o alastramento da cultura de massa.