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O discurso do ódio (hate speech288) representa a expressão de ideias, posicionamentos, juízos de valores que incitam à discriminação sobre determinados grupos sociais, instigando à violência e ao ódio contra as minorias, rejeitando a sua

286 _{PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos Fundamentais: direito estadual II. Lisboa:}

Universidade Lusíada Editora, 2008, p. 104.

287 _{“Uma exposição itinerante intitulada Körperwelten causou bastante polêmica por onde passou.}

Vislumbrou-se na exposição dos cadáveres sem pele uma violação da dignidade humana independentemente da não identificação das respectivas pessoas mortas e até de sua prévia anuência. A exposição como costuma acontecer junto a obras polêmicas dividiu os espíritos, tanto no quesito estético, quanto no quesito jurídico-constitucional que aqui solitariamente interessa [...] Mas aqui, novamente, a busca do núcleo da expressão e a rígida separação da roupagem estilística revelam o que basta para não se poder verificar uma violação da dignidade humana. Como o título de outra exposição do cientista artista revela, está nesse núcleo uma ode à Vergänglichkeit (passagem, precariedade) do corpo humano, i.e., à condição humana por excelência, o que é totalmente compatível com o princípio constitucional da dignidade humana. Que na roupagem estilística, o artista se valha de experimentos científicos e da técnica, isso não retira o caráter de obra artística que, nesse caso intensamente, tem o condão de levar os recipientes às mais diversas interpretações, com uma comunicação quase infindável de sentidos.” MARTINS, Leonardo. Direito Constitucional à Expressão Artística. In: Mamede, Gladston; Franca Filho, Marcílio Toscano; Rodrigues Júnior, Otávio Luiz (org.). Direito da Arte: Regime jurídico e questões do interesse de artistas, colecionadores, marchantes, curadores, galeristas, leioleiros, investidores e museus. São Paulo: Atlas, 2013 (no prelo).

qualidade de sujeitos de direitos em uma sociedade na qual tais pessoas devem estar subordinadas a um grupo dominante289.

Para que possamos entender com detalhes o conceito enunciado supra, algumas considerações são imperiosas. Discriminação é uma decorrência do preconceito de grupo290, preconceito per se é um juízo negativo que nasce da ignorância, da falta de informação, da ideia equivocada e distorcida291, percebendo, por assim dizer, que determinado grupo social é inferior, rival e, consequentemente, deve se submeter a outro grupo – o incitador das diferenças –, por este possuir as qualidades que as minorias são desprovidas.

Apesar do termo “minorias” reportar-se a uma ordem numérica, as discriminações poderão ocorrer a grupos quantitativamente mais expressivos, como no caso do Brasil, em que a população negra e parda é maior292 que a branca, contudo, quanto a distribuição de renda, educação e participação nos centros de poder aquela é significativamente reduzida. Não há que se negar, outrossim, o fenômeno mundial do “sexismo”293_{, que vitimiza as mulheres até mesmo nos Estados em que são}

numericamente superiores aos homens, posto que as questões históricas e culturais as alijaram do processo decisório.

Ao balizarmos o discurso do ódio, tais as expressões que se dirigem as minorias, estamos afirmando que esse é um insulto que não se confunde com a difamação individual, o desprezo se conduz a sujeitos que são individualmente participantes de grupos de pessoas com certas características, crenças ou qualidades, estão na mesma

289 _{MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Liberdade de Expressão e Discurso do Ódio. São Paulo:}

Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 97-98.

290 _{Existem os preconceitos individuais e os preconceitos de grupo, que seguem a natureza dos}

individuais, mas são aplicados de um grupo social contra outro. Nesse sentido: BOBBIO, Norberto.

Elogio à Serenidade e Outros Escritos Morais. São Paulo: Unesp, 2002, p. 105.

291 _{Ibid., p. 105.}

292 _{Dados do Censo 2010 do IBGE. Disponível em}

<http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/censo2010/caracteristicas_da_populacao/caracteristi cas_da_populacao_tab_pdf.shtm>. Acesso em: 02. jul. 2013.

condição social, econômica, como, por exemplo, os índios, ciganos, judeus, nordestinos, mulçumanos, negros, mulheres, homossexuais e muitos outros294.

A perversidade que está infundida no discurso do ódio é a de desqualificar o indivíduo – membro de certo grupo social – naquilo que justamente o harmoniza como pertencente daquele grupo, como se para fugir dessa ofensa o sujeito tivesse que abdicar de sua opção religiosa, de sua própria origem, de sua opção sexual, enfim de sua própria identidade, prescrições que sabemos não ser desvencilháveis, diminuindo, necessariamente, a autoestima dessas pessoas, já que suas opiniões não são significativas e suas ações na sociedade civil não são eficazes295.

Essas consequências foram intituladas na doutrina norte-americana como “efeito silenciador”296_{, quando certas manifestações expressivas intimidam outras pessoas de}

maneira tão violenta que elas não conseguem falar nem serem ouvidas, o grupo atingido não consegue vir a participar do debate, principalmente ao serem alvejadas pelas chamadas fighting words, marcadas por exprimirem caracteres determinadores de perigo claro e iminente297, de ação concreta que venha a violar seus direitos fundamentais.

Obras artísticas que estejam a promover deliberadamente formas apologéticas ao racismo, crime inafiançável e imprescritível, tal qual definido pelo inc. XLII, art. 5º, da CF, ainda, os crimes que são cumprimento do mandamento legislativo-penal298 constante no inc. XLI, art. 5º, da CF, segundo o qual a “lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”, deverão ser

294 _{MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Liberdade de Expressão e Discurso do Ódio. São Paulo:}

Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 98.

295 _{Nesse sentido: ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalém – um retrato sobre a banalidade do}

mal. São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p.18.

296 _{DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade. A Leitura Moral da Constituição Norte-americana.}

São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 356.

297 _{Ibid., p. 316.}

298 _{Concretização a esse dispositivo constitucional é o art. 20 da Lei n.º 7.716/89: “Art. 20. Praticar,}

induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Pena: reclusão de um a três anos e multa”.

sancionadas, por estarem, a priori, restringidas pelos dispositivos constitucionais aludidos.

Cediço, não obstante, que o produto legislativo-penal do cumprimento de mandamento constitucional não se furta do controle de constitucionalidade tanto abstrato quanto concreto, da mesma forma que o judiciário e executivo possuem o dever de interpretar e aplicar o direito infraconstitucional em conformidade com o comando axiológico supremo, isto é, consoante à liberdade de expressão artística299.

Copiosas, igualmente, são as agressões que o discurso do ódio provoca, em particular, à dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III, da CF) – sendo compreendida em seu aspecto social –, pois contrárias à promoção “da participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos”300_{. Conquanto, apesar de não partirmos para a defesa do}

discurso do ódio, não podemos nos esquivar de que a sua proibição em caráter geral traz mais malefícios a uma democracia pluralista do que a sua permissão condicionada às minúcias do caso concreto.

Uma expressão artística que esteja eivada de linguagem específica que pode ser considerada odiosa a determinado grupo social, a exemplo de uma banda que traz em diversas composições estereótipos da mulher como símbolo sexual, ainda assim, são palavras que existem no mundo das ideias e nesse mesmo âmbito poderão ser devidamente refutadas. O nosso sistema constitucional preza pela existência pacífica entre ideologias – as mais repulsivas – e suas opiniões contrárias. Uma pretensa vontade em eliminar certo componente de expressão é desafiar o sentido comum da liberdade de

299 _{MARTINS, Leonardo. Direito Constitucional à Expressão Artística. In: Mamede, Gladston; Franca}

Filho, Marcílio Toscano; Rodrigues Júnior, Otávio Luiz (org.). Direito da Arte: Regime jurídico e questões do interesse de artistas, colecionadores, marchantes, curadores, galeristas, leioleiros, investidores e museus. São Paulo: Atlas, 2013 (no prelo).

300 _{SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. 9. ed. Porto}

expressão301, deixa em evidência tendências autoritárias que possuímos, a contragosto, em cada um de nós.

Uma consequência direta das liberdades expressivas é o favorecimento à tolerância e o incentivo ao pluralismo. Ao compelirmos certa opinião ao silêncio, é possível que ela fosse verdadeira, se negamos isso, estamos negando nossa infalibilidade, e, mesmo que a expressão posta em silêncio fosse um erro, ela poderia conter, e muito comumente contem, uma parte de verdade302. É certo dizer que, não seria na existência de opiniões conflitantes o melhor caminho da busca da verdade? Ou melhor, não seria esse o caminho mais acertado para desqualificar o discurso do ódio?

303_.

É como se ficássemos presos no seguinte paradoxo: proibimos o discurso do ódio por ser ele intolerante, entretanto, assim o fazemos com uma atitude vocacionalmente intolerante, o que só pode gerar mais intolerância. Consideramos a tolerância uma virtude que deve ser cultivada, desenvolvida pelos homens e fomentada pelo Estado (expressamos essa ideia no tópico 2.2.5.1), apontamos que a educação pela arte tem o potencial de aflorar esse mérito nos seres humanos. O que já demonstra que considerar uma obra artística, em princípio, como um agravo ou uma difamação a terceiros ou grupos sociais é um contrassenso.

Na jurisprudência do STF encontramos posicionamento sobre o assunto no HC n.º 82.424/RS304 de 2003, conhecido como o “Caso Ellwanger”. O paciente, Siegried Ellwanger foi denunciado pelo crime de racismo após ter publicado, como autor, a obra literária “Holocausto, judeu ou alemão? – Nos bastidores da mentira do século”. O

301 _{MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Liberdade de Expressão e Discurso do Ódio. São Paulo:}

Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 140.

302 _{MILL, John Stuart. Sobre a liberdade. São Paulo: Saraiva Editora de Bolso, 2010, p. 98.} 303 _{MEYER-PFLUG, op. cit., p. 100.}

304 _{BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Crime de Racismo e Antissemitismo: um julgamento histórico}

Tribunal por maioria dos votos, restando vencidos três ministros, indeferiu o HC, com base em três argumentações: 1) os judeus são uma raça; 2) o livro, a obra literária305, é um instrumento hábil a prática do racismo; e 3) como limite à liberdade de expressão está à preservação da dignidade da pessoa humana, que não protege a intolerância racial e a incitação à violência.

Asseverar os judeus como raça, parece-nos o único acerto do julgamento. O conceito de raça contemporaneamente não segue, como outrora, atribuições biológicas, o significado de raça é um conjunto de crenças e convicções sobre determinados indivíduos em determinado grupo racial em particular306. Raça é um conceito social, cultural e ideológico 307. A percepção da diferença entre os homens, apenas por atributos fenótipos não é suficiente, a disparidade que leva ao racismo é um fato social, econômico e cultural.

Após o julgamento do HC, no Brasil, a perseguição de qualquer grupo étnico, religioso, cultural, social ou de gênero é considerada racista. O novo conteúdo de raça que o precedente fixou é baseado na inteligência pela qual ao discernimos, no caso concreto, um grupo social sofredor de preconceitos segregacionistas, então, ele irá integrar o conceito de raça.

Adiante, pode um livro funcionar como meio para a incitação do racismo? Antes de responder a esse questionamento, fica claro que o temor que é conferido às expressões odiosas não é o seu simples poder de convencimento dos ouvintes, mas, rigorosamente, a possibilidade dessas expressões virem a atingir ilicitamente as minorias ou, como dito, que estas sejam rechaçadas a participar do debate público – efeito silenciador.

305 _{Apesar do STF não fazer menção à liberdade artística, a literatura é umas das expressões simbólicas}

inequívocas da arte.

306 _{MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Liberdade de Expressão e Discurso do Ódio. São Paulo:}

Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 114.

Por esse motivo, na doutrina norte-americana é necessário provar se as expressões do ódio podem produzir ações eminentemente ilegais naqueles que as recepcionam, é preciso demonstrar que em razão da expressão possa se resultar uma ação concreta violenta e ilegal308 (clear and present danger). À evidência dessa índole da manifestação, o impacto do discurso do ódio dependerá essencialmente do meio de comunicação utilizado.

Alguns meios de comunicação devido ao seu alcance de irradiação, primordialmente pelo número de indivíduos que atinge, serão difusores mais eficazes que outros, são eles os veículos de massa, tais quais, televisão, internet, rádio, outdoors, panfletagem etc.. A peculiaridade desses meios compreende uma disseminação do conteúdo que se quer propagar em alta velocidade e, especialmente, sem que o destinatário possa se manifestar no sentido de não querer ter acesso àquele conteúdo309.

Os ministros que foram votos vencidos na decisão do HC310 defenderam que as publicações de livros, mesmo os de caráter antissemitas ou revisionistas, não caracterizam por si só incitação ao crime de racismo. Expuseram que a ideologia contida no livro é amplamente protegida pela ordem constitucional e, na mesma Lei Fundamental, estão prescritos os dispositivos a indenizações por danos materiais ou morais às violações à intimidade, à honra, à imagem e à vida privada311.

Todavia, os outros ministros pontuaram que, no caso em tela, a ilicitude não estava na criação/edição do livro, posto que esta conduta estaria protegida pela liberdade de expressão, embora a sua divulgação (área de efeito) visou a atingir diretamente os judeus. A liberdade artística, conforme visto (tópico 3.2.3.1.3), é

308 _{MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Liberdade de Expressão e Discurso do Ódio. São Paulo:}

Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 141.

309 _{Ibid., p. 208.}

310 _{Min. Rel. Moreira Alves, Min. Carlos Ayres Britto e Min. Marco Aurélio.}

311 _{BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Crime de Racismo e Antissemitismo: um julgamento histórico}

formada por duas facetas que conformam uma unidade indissolúvel, já que tanto na produção como na divulgação o fim da comunicação artística é idêntico, precária e dissonante seria o entendimento diverso que esfarela o direito fundamental de resistência ao titular da expressão às respectivas áreas.

A publicação de livros (área de efeito/divulgação) é um ato que se encontra no plano da reflexão, apresenta um pensamento, não sendo capaz de levar a efeito agressões e práticas racistas, além do mais, não reúne o perfil dos meios de comunicação em massa expostos acima, pois, não é transmitido independentemente da vontade do recipiente, para se ter acesso a uma obra literária é necessário buscá-la, presente se faz o ato voluntário do agente312.

A obra literária e a maioria dos meios de comunicação artística313 proliferam-se a partir do momento que uma comunidade possui um mínimo de tendência para aceitar aquelas ideias, o pensamento é colocado em ampla liberdade para que o público tenha tanto a escolha de ler o material como a possibilidade de tomada de uma posição que lhe cabe ao término da leitura (pelos múltiplos processos interpretativos).

Se, no caso em comento, pudéssemos afirmar que a opinião do autor Ellwanger não é apenas infundada, mas um equívoco completo, devendo ser afastada em razão da afirmada incitação ao racismo que representa, a sociedade assimilaria essa proibição de forma preconceituosa, “com pouca compreensão e com pouco sentimento das suas bases racionais”314_{, à medida que, mais profícuo para o declínio do discurso odioso seria a}

desaprovação da ideia a partir de uma vigorosa e ardente contestação.

O livro em si não tem a aptidão de transformar toda uma sociedade, é legítimo atestar que obras literárias mudaram a caminhada das sociedades em determinados

312 _{MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Liberdade de Expressão e Discurso do Ódio. São Paulo:}

Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 208.

313 _{Entre as exceções, destacam-se as urban arts, formas artísticas já esboçadas.}

momentos históricos, por conterem ideologias que se julgavam apresentar soluções aos enigmas do conhecimento, mas poucas delas granjearam suficiente proeminência para perdurar à dura concorrência da persuasão racional315.

O último passo da decisão da Corte fora a demarcação das restrições constitucionais autênticas à liberdade de expressão, ocasião em que dois316 ministros aplicaram o princípio da proporcionalidade para averiguar se a intervenção estatal (decisão condenatória de reclusão do paciente) entre meios e propósitos é justificável, tendo como parâmetro a área de proteção do direito fundamental.

As circunstâncias de exposição de ideias a respeito do holocausto, ao contrário do que acontece em muitos países europeus como a Alemanha e a Espanha, não foram criminalizadas em nosso país, a transmissão a terceiros de uma nova versão sobre o fato histórico não significa que os leitores irão concordar e, ainda que concordem, não denota que passarão a ser hostis com os judeus, passando a discriminá-los.

Ante a passagem do tempo, os envolvidos hoje são outras pessoas e, corolário do conceito de raça hodierno o predicado histórico-cultural, sabemos que o Brasil muito raramente317 tenha sido celeiro para práticas antissemitas, dessa maneira, o comportamento do sujeito na criação de uma nova versão sobre fatos irrompidos à Segunda Guerra Mundial encontra-se na área de proteção da liberdade de expressão.

Na análise do subprincípio da proporcionalidade chegamos à adequação, é dizer, de acordo com o fim almejado pelo Estado, no combate a discriminação dos judeus levada possivelmente a efeito caso a obra literária entrasse em circulação, a situação que o Estado cria (condenação do autor) na intervenção é propícia, ou melhor, é eficaz para

315 _{ARENDT, Hannah. Origens do Totalitarismo. São Paulo: Cia das letras, 2006, p. 189.} 316 _{Min. Gilmar Mendes e Min. Marco Aurélio.}

317 _{Não podemos esquecer da deportação de Olga Benário Prestes, judia, em 1936 para Alemanha, por}

ordem do presidente Getúlio Vargas, após a Intentona Comunista (1935) encabeçada por ela e seu cônjuge Luís Carlos Prestes. Olga fora exterminada em campo de concentração em 1942. Disponível em <http://pt.wikipedia.org/wiki/Olga_Ben%C3%A1rio_Prestes>. Acesso em: 20 jun. 2013.

promover esse fim? De acordo com nosso julgamento não318. O meio não é favorável à finalidade almejada porque ao invés de ser fomentador da tolerância lhe macula, ao reverso de proporcionar um debate público, livre e plural que amadureça o convívio pacífico inter-racial, sabota o diálogo.

O meio, utilizado pela autoridade judiciária, é ineficaz para o bem, pois estorva o terreno para qualquer convicção efetiva e mais profunda319, que são as que brotam da razão e da experiência pessoal de cada um que se interessasse pela leitura da obra, perde-se o efeito vital da liberdade de expressão como formador da autonomia dos indivíduos pela instauração de um novo dogma: o de que as teses revisionistas são banidas.

Em conclusão, o discurso do ódio como um fenômeno sociológico possui esse espectro depreciador dos grupos sociais, entretanto, nos casos em que ele seja consubstanciado no medium artístico é preciso esgotar todas as interpretações plausíveis que não o designe aos tipos-penais, tanto porque a obra artística não é meio eficaz para incitações violentas, como pela análise do caso em concreto que poderá evidenciar que ao invés da proibição, as ideias repulsivas podem ser combatidas, até veementemente, por uma política liberal permissiva de mais debates e, com isso, imprimindo mais eficácia social às liberdades de expressão.

318 _{Essa análise simplificada do critério da proporcionalidade está sendo aplicada para o objeto constante}

enfrentado pelo STF, no caso o writ, para que não haja prejuízo ao tema central da exposição, no entanto, uma detalhada e profunda análise do dispositivo legislativo que configura o tipo penal responsável a

priori, pela decisão condenatória no tribunal a quo, consulte: MARTINS, Leonardo. Liberdade e Estado Constitucional: leitura jurídico-dogmática de uma complexa relação a partir da teoria liberal dos direitos

fundamentais. São Paulo: Atlas, 2012, p. 211-238.