İkincil Nitelikte Koruma

Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru, temel hak ve özgürlüklere ikincil nitelikte koruma sağlayan özel bir hukuki yoldur. Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru ikincil nitelikte koruma sağlayan özel bir hukuki yol olması demek, bu yola başvurmadan önce var olan kanun yollarının tüketilmesi demektir. Çünkü temel hak ve özgürlüklerin korunması, korunamadığı zaman ise ihlallerin ortadan kaldırılmasında yasama organı, idari makamlar ve yargı organı olaylara daha yakın ve avantajlı pozisyondadırlar. Kişinin kamu gücü işleminin Anayasa’ya aykırılığını ortanadan kaldırmasının başka bir yolu kalmamış ise başka bir ifade ile kişi ancak etkili hak arama yollarını tüketmiş ise Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilir77. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru, ikincil nitelikte bir koruma

77

Aliefendioğlu, Yılmaz, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, Yetkin Yayınları, Ankara, 1996, s. 59.

yoludur. İkincil nitelikte korumanın anlamı, kanun yollarının hem şekli hem de maddi anlamda tüketilmesi gerekliliğinde yatmaktadır.

Kanun yollarının şekli anlamda tüketilmesinden kasıt, temel hak ve özgürlüğü kamu gücü tarafından ihlal edilen kişinin ulaşılabilir ve etkin kanun yollarını tüketmeden Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunamaması demektir. Dolayısıyla bir temek hak ve özgürlük kamu gücü tarafından ihlal edildiği zaman, hakkı ihlal edilen kişi bu ihlali gidermek için öncelikle var olan ulaşılabilir ve etkin kanun yollarını tüketecek, ihlalin kanun yollarında giderilememesi durumunda Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yoluna başvuracaktır. Kanun yollarının tüketilmiş olması bunların aynı zamanda “usulüne uygun olarak” tüketilmesini de gerektirir78. Örneğin olağan yargı yolunda davası bazı usul kurallarındaki eksiklik nedeniyle (temyiz süresini kaçırması gibi) reddedilen şikâyetçi kanun yollarını tüketmiş olma koşunu yerine getirmiş sayılmaz79.

Kanun yollarının maddi anlamda tüketilmesinden kasıt ise şekli anlamda kanun yollarını tüketmenin yanı sıra, temel hak ve özgürlük ihlalini ortadan kaldıracak yasal bütün hukuki çarelere başvurmak, ihlal iddiasını kanun yolunda da dile getirmektir. Maddi olaya ilişkin deliller olağan mahkemelerde yeterli bir şekilde ortaya konulmamışsa, bu deliller Anayasa Mahkemesi önünde ileri sürülemezler ya da olağan yargı yerinde yapılan usul hatalarına itiraz edilmemişse, bu tür usul hataları Anayasa Mahkemesi önünde şikâyet konusu olmazlar80. Çünkü Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru, başka hiçbir yolla giderilemeyen temek hak ve özgürlük ihlalleri için öngörülmüş bir olağanüstü kanun yoludur. Federal Alman Anayasa Mahkemesi de bir kararında (BVerfGE 74, 113); “şikâyetçi dar anlamda kanun yollarının tüketilmesi dışında, iddia edilen temel hak ihlalini, kullanabileceği bütün olanakları kullanarak düzeltmeye ya da önlemeye çalışmalıdır. … Öte yandan eğer bir ihlal genel mahkemelerde usulüne uygun olarak ileri sürülmediği için denetlenememişse, kanun yollarının tüketildiğinden söz edilemez”81 demektedir.

78

Mellinhof, op. cit., s. 42. 79

Doğru, Osman, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Rehberi, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2012, s. 104.

80

Mellinhof, op. cit., s. 42. 81

Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru kurumunun bu özelliliği “ikincilik ilkesi/prensibi ” olarak adlandırılmaktadır82. İkincilik prensibinin özünü Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunmadan önce kanun yollarını tüketmiş olma koşulu oluşturmaktadır. Ancak Alman hukuk literatüründe ve Federal Anayasa Mahkemesi içtihatlarında kanun yollarının tüketilmesi ile ikincilik ilkesinin birbiriyle sıkı bir ilişki içerisinde olduğu fakat aynı nitelikte olmadığı kabul edilmektedir83. Alman Federal Anayasa Mahkemesi’nin içtihatlarıyla geliştirilen ikincilik ilkesi esas olarak şekli anlamda kanun yollarının tüketilmesi gerekliliğini içermekle beraber maddi olarak da kanun yollarının tüketilmesi gerekliliğine işaret eden bir ilke olarak anlaşılmaktadır. Federal Anayasa Mahkemesi kararları ışığında ikincililik ilkesinden anlaşılması gerekenleri şu şekilde sıralamak mümkündür84:

a) Kanun yollarının tüketilmesi, ikincilik ilkesinin özünü oluşturmakla beraber, ikincilik ilkesi daha çok kanun yollarının tüketilmesi esnasında ihlal iddialarının usulüne uygun olarak ileri sürülmesi ile ilgili olarak kullanılmaktadır.

b) İkincilik ilkesi, anayasal yetki ve görev bölüşümünün bir sonucu olarak ortaya çıkmaktadır. Bu ilke ile esas olarak genel mahkemelerin temel hakları korumakla yükümlü olduğu, Federal Anayasa Mahkemesi’ne başvurunun ise olağanüstü hukuki bir çare olduğu vurgulanmaktadır. c) İkincilik ilkesi ile Federal Anayasa Mahkemesi’nin iş yükünün azaltılması

arasında bir bağlantı kurulmaktadır.

Acaba ikincilik ilkesi bağlamında tüketilmesi gereken kanun yolları ibaresinden ne anlamak gerekir? Federal Alman Anayasa Mahkemesi (BVerfGE, 67. 170), kanun yolu kavramının kapsamının kanunla belirlenmiş bir mahkemeye başvurma olanağıyla sınırlı olduğunu belirtmektedir85. Buna karşın Alman doktrininde Pestalozza, davayı bir üst mahkemeye iletme olanağı olmayan hukuki çarelerin de kanun yolu kapsamına girdiğini belirtirken; Zuck, idari başvuruları da bu

82

Aliyev, op. cit., s. 21; Göztepe, Anayasa Şikayeti, op. cit., s. 73. 83

Göztepe, Anayasa Şikayeti, op. cit., s. 74-77. 84

Ibid, s. 77. 85

kavrama dâhil ederek86 bu kavramın kapsamını genişletmektedir. Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru ile temel hak ve özgürlüklerin kamu gücü işlemlerine karşı korunması amaçlanmaktadır. Söz konusu, temel hak ve özgürlüklerin korunması olduğunda özgürlüklerin korunması için genişletici yorum yapmak “hürriyet karinesi”nin87 (presumption of liberty) bir sonucudur. Dolayısı ile temel hak ve özgürlüklerin etkin bir şekilde korunması için kanun yolunu olabildiğince geniş yorumlamak; kanunla belirlenmiş mahkemeye başvurmanın yanı sıra, davayı bir üst mahkemeye iletme olanağı olmayan hukuki çareleri ve ihlal iddiasını bir mahkemeye iletme olanağı sunmayan idari başvuruları da kanun yolu kapsamında değerlendirmek gerekmektedir.

1.3. Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel başvurunun Niteliği ve İşlevi