Almanya

Federal Almanya, Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru açısından önemli bir örnektir. Her şeyden önce Federal Almanya Anayasa hukukunun ve anayasa yargısının en gelişmiş olduğu ülkelerden biridir ve Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru kurumu, en kapsamlı şekliyle bu ülkede uygulanmaktadır. Kıta Avrupa’sında Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru kurumu esas olarak Federal Almanya’da ortaya çıkıp gelişmiş ve buradaki uygulama diğer ülkelere kaynak teşkil etmiştir. Federal Almanya’da da tıpkı Türkiye’deki gibi anayasa yargısı yetkisi, bu iş için özel olarak kurulmuş bir mahkemeye (Anayasa Mahkemesi) verilmiş yani merkezi anayasa yargısı sistemini benimsemiş bir ülkedir. Son olarak, Federal Almanya’nın hukuk geleneği olarak Türkiye’ye Anglosakson hukuk geleneğinden daha yakındır.

Federal Almanya’da Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru (Almanya’daki adıyla anayasa şikâyeti), 1969 yılında yapılan Anayasa değişikliği neticesinde Federal Anayasa Mahkemesi’nin yetkilerini düzenleyen 93. maddenin 1. fıkrasına eklenen 4a bendi ile anayasal güvenceye kavuşturulmuştur. Anılan düzenlemeye göre Federal Anayasa Mahkemesi: “Kamu makamlarınca kendi temel haklarından birinin veya 20. maddenin 4. fıkrasında, 33, 38, 101, 103 ve 104. maddelerde temin edilmiş temel hak benzeri haklardan birisinin ihlal edildiğini iddia eden herkesin

yaptığı anayasa şikâyeti konusunda” karar verir. Aynı düzenlemeye FAMK’nın 90. maddesinde de yer verilmiştir122.

Federal Anayasa’nın 93/1-4a maddesindeki düzenleme ve FAMK’nın 90. maddesindeki düzenleme göz önüne alındığında, Almanya’da, anayasa şikâyeti ile korunan hakların Anayasanın 1-19. maddelerindeki temel haklar123 ve 20/4124, 33125, 38126, 103127 ve 104128. maddelerde temin edilmiş haklarla sınırlı olduğu görülmektedir129. Başka bir ifadeyle Almanya’da anayasa şikâyeti mevzu hukuktaki bütün haklar için öngörülmüş bir başvuru yolu değildir.

Almanya’da anayasa şikâyetinde bulunma hakkı “herkes”e tanınmış bir haktır. Başka bir ifade ile yabancılar ve vatansızlar da Alman vatandaşları gibi anayasa şikâyetinde bulunma hakkına sahiptirler. Ancak yalnızca Alman vatandaşlarına tanınan haklar için Alman vatandaşları olmayanlar anayasa şikâyetinde bulunamazlar130. Federal Anayasa’nın 19/III. maddesine göre, doğasına

122

FAMK m. 90/1: “Temel haklarından birinin veya 20. maddenin 4. fıkrasında, 33, 38, 101, 103 ve 104. maddelerde temin edilmiş haklardan birisinin kamu makamlarınca ihlal edildiğini iddia eden herkes Federal Anayasa Mahkemesi’ne anayasa şikâyeti başvurusunda bulunabilir” Federal Constitutional Court Act, http://www.iuscomp.org/gla/statutes/BVerfGG.htm#97 (18.11.2012). 123

Federal Alman Cumhuriyeti Anayasasının 1-19. maddelerinde düzenlenen temel haklar şunlardır: İnsan onurunun ve haysiyetinin korunması (m. 1), yaşam hakkı, kişiliğin korunması ve kişi özgürlüğü (m. 2), yasa önünde eşitlik; kadın ve erkeğin eşitliği; ayırım yasağı (m. 3), din, vicdan ve inanç özgürlüğü; askerlik hizmetinin reddi (m. 4), düşünce ve basın özgürlüğü; sanat ve bilim özgürlüğü (m. 5), Evlilik, aile ve evlilik dışı çocuklar (m. 6), Okul rejimi (m. 7), Toplanma özgürlüğü (m. 8), Birleşme özgürlüğü; koalisyon özgürlüğü (m. 9), Mektup, posta ve telekomünikasyon gizliliği (m. 10), Dolaşım özgürlüğü (m. 11), Meslek özgürlüğü (m. 12), Askerlik ve diğer hizmet yükümlülükleri (m. 12a), Konut dokunulmazlığı (m. 13), Mülkiyet, miras hakkı ve kamulaştırma (m. 14), Toplumsallaşma (m. 15), Vatandaşlıktan çıkarılma, yabancı ülkelere iade (m. 16), Sığınma hakkı (m. 16a), Dilekçe hakkı (m. 17), Savunma alanında sınırlandırmalar (m. 17a), Temel hakların kaybettirilmesi (m. 18), Temel hakların sınırlandırılması; özünün korunması; yasal yolların açıklığı garantisi (m. 19).

124

Direnme hakkı (FA, m. 20/4). 125

Yurttaşlık haklarında eşitlik; memurların durumu ( FA, m. 33). 126

Seçme hakkı ilkeleri; meclis üyelerinin yasal konumu (FA, m. 38). 127

Yasal usule göre dinlenme hakkı; Çifte cezalandırma ve geçmişe dönük ceza yasağı (FA, m. 103). 128

Özgürlüklerin kısıtlanmasında hakların güvencesi (FA, m. 104). 129

FA’ya göre, anayasa şikayetinde bulunma hakkı temel haklar ile temel hak benzeri haklar için söz konusu olmakla beraber, FAM, içtihatlarında anayasa şikayeti kapsamına girmeyen korunmayan birçok hak FA’nın, 2/1. maddesinde yer alan “kişiliğini serbestçe geliştirme hakkı” ile ilişkilendirilerek kamu gücünün hukuk dışı birçok işlemi anayasa şikayetine konu edilmektedir. Sabuncu, “Federal Almanya’da Anayasa Şikayeti”, op. cit., s. 142 (10. dipnot).

130

FA, toplantı hürriyeti (m. 8/1), dernekleşme hürriyeti (m. 9/1), yerleşme ve seyahat hürriyeti (m. 11/1) meslek hürriyeti (m. 12/1) için bu hürriyetlerin sadece Alman vatandaşlarına tanındığını söylemektedir. Fakat yabancılar, FA 2. maddenin 1. fıkrasındaki “genel eylem özgürlüğü”ne istinaden bahsi edilen dört hak konusunda yapılacak sınırlamaların hukuk devleti ilkesinin gereklerine ve ölçülülük ilkesine uymasını talep etme hakkına sahiptirler. Mellinghof, op. cit., s. 34.

uygun olduğu temel haklar için yerli özel hukuk tüzel kişileri de anayasa şikâyetinde bulunabilirler. Yabancı devlet özel hukuk tüzel kişileri ise bu madde kapsamı dışındadırlar. Bunlar ancak hukuk devletinin bir gereği olarak m. 103.’deki yasal usule göre dinlenme hakkı, geçmişe dönük ceza yasağı ve çifte cezalandırma yasağı gibi temel hak benzeri hakların ihlali durumunda anayasa şikâyetinde bulunabilirler. Belli haklar ve özgürlükler açısından örneğin, kişiliğini geliştirme hakkı, mülkiyet hakkı ve insan onurunun korunması hakkı nedeniyle ceninin; yine insan onurunun korunması açısından ölülerin; eşit işlem görme hakkı çerçevesinde siyasi partilerin de anayasa şikâyetinde taraf ehliyetine sahip oldukları kabul edilmektedir131.

Almanya’da kamu hukuku tüzel kişileri kamu gücünü kullandıkları için kural olarak anayasa şikâyetinde bulunamazlar. Ancak hukuk düzeninin onlara verdiği görevler nedeniyle belli temel haklarla korunan yaşam alanlarına dâhil olan haklar açısından istisnai olarak bazı kamu hukuku tüzel kişilerinin anayasa şikâyetinde bulunmaları mümkündür. Örneğin bilim ve araştırma özgürlüklerinin ihlal edildiği gerekçesiyle Üniversitelerin, haberleşme özgürlüklerinin ihlal edildiği gerekçesiyle Radyo ve Televizyon kuruluşlarının veya din veya vicdan özgürlüğünün ihlal edildiği gerekçesiyle kiliselerin anayasa şikâyetinde bulunmaları mümkündür132.

Almanya’da Belediyelere ve belediye birliklerine tanınan komünal anayasa şikâyeti hakkı vardır133. FAMK m. 91’e göre: “Belediyeler ve belediye birlikleri, bir Federal veya bir eyalet kanunun Anayasa’nın 28134. maddesi hükmünü ihlal ettiği

131

Sabuncu, “Federal Almanya’da Anayasa Şikayeti”, op. cit., s. 143.; Göztepe, Anayasa Şikayeti, op. cit., s. 51, s. 55; Armağan, Servet, “Federal Almanya’da Anayasa Şikayeti”, Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi, İstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Enstitüsü, Yıl: 5, Sayı: 7, 1971, s. 58- 60.

132

Gören, “Anayasa Şikâyeti: Külfetsiz, Masrafsız ve Sonuçsuz”, op. cit., s. 310; Gören, “Anayasa Mahkemesi’ne Kişisel Başvuru (Anayasa Şikayeti)”, op. cit., s. 111; Göztepe, Anayasa Şikayeti, op.cit., s. 53-54; Sabuncu, “Federal Almanya’da Anayasa Şikayeti”, op. cit., s. 143 (dipnot 14).

133

Komünal anayasa şikâyeti, konumuz dışında olduğu için bu konuya değinilmeyecektir. Konu ile ilgili ayrıntılı bilgi için bakınız: Göztepe, Anayasa Şikâyeti, op. cit., s. 99 vd.

134

FA, m. 28: “(1) Eyaletlerdeki anayasal düzen, bu Anayasada belirlenen cumhuriyetçi, demokratik ve sosyal hukuk devleti ilkelerine uygun olmak zorundadır. Eyaletlerde, ilçe ve belediye ile köylerde genel, doğrudan, serbest, eşit ve gizli oylamaya dayanan bir seçimle oluşturulan ve halkı temsil eden kurumlar bulundurulur. Yerel seçimlerde Avrupa Birliğine üye olan devletin yurttaşları, Avrupa Topluluğunun yasaları uyarınca seçme ve seçilme hakkına sahiptirler. Kasabalarda seçilen organın yerini kasaba meclisi alabilir.

(2)Belediye ve köylerine, yasaların çerçevesi içerisinde, kendi sorumluluklarının temelinde yerel topluluğun tüm işlerini düzenleme hakkı verilmelidir. Belediye ve köy birlikleri de kendi yasal görev ve yetki çerçeveleri içinde, yasalara uygun olarak yerel yönetim hakkına sahiptirler. Yerel

iddiası ile anayasa şikâyetinde bulunabilirler. Eğer özerk yönetim hakkının ihlalinden dolayı eyalet hukukuna göre, Eyalet Anayasa Mahkemesi’ne dava açılabiliyor ise Federal Anayasa Mahkemesi’ne anayasa şikâyetinde bulunulamaz”. Komünal anayasa şikâyeti, Anayasa’nın 28. maddesinde yerel yönetimlere tanınan yönetme hakkının, Federal organlar tarafından ihlali durumunda anayasa şikâyetinde bulunma hakkı tanımaktadır. Bu şikâyet hakkı, esas konumuz olan Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvurudan (bireysel anayasa şikâyetinden) farklıdır.

Federal Anayasa Mahkemesi içtihatlarıyla ortaya konulan ölçütlere göre, anayasa şikâyetinde taraf ehliyetine sahip olan kişinin, şikâyette bulunabilmesi için hakkını ihlal ettiğini iddia ettiği kamu gücü işleminden kişisel olarak bizzat etkilenmiş olması (kişisellik), temel hak ihlalinin anayasa şikâyeti anında mevcut olması (güncellik) ve kişinin kamu gücü işleminden doğrudan etkilenmiş olması (doğrudanlık) gerekmektedir135.

Almanya’da anayasa şikâyeti, bütün kamu gücü işlemlerine karşı mümkündür (FA, m. 93; FAMK, m. 90). Kamu gücü kavramı, bütün devlet organlarını, yani yasama, yürütme ve yargı organlarını içerir136. Başka bir ifadeyle temel hak ve özgürlüğünün ihlal edildiğini iddia eden herkes kamu gücünü kullanan yasama, yürütme ve yargının tüm organları ile kamu tüzel kişileri ve bunlar adına hareket eden tüm gerçek ve tüzel kişilerin işlemlerine karşı anayasa şikâyetinde bulunulabilir. İster federal düzeyde olsun ister eyalet düzeyinde, yasama organının her türlü düzenleyici işlemlerine ki buna sadece kanunlar değil tüzükler ve yönetmelikler de dâhildir137; yürütmenin ve onun uzantısı olan idarenin organlarının yapmış olduğu bütün işlemlere ve Federal Anayasa Mahkemesi kararları dışındaki her türlü yargı kararına karşı anayasa şikâyeti yolu açıktır. Bu organların (yasama, yürütme ve yargı) ihmalleri nedeniyle, bir temel hak veya özgürlüğün ihlal edildiği yönetimlerin güvence altına alınması onun mali sorumluluğunun temellerini de kapsar; bu temellere, belediye ile köylerin matrah belirleme hakkına sahip olup ekonomik gücüne bağlı olan bir vergi kaynağı dâhildir.

(3) Federasyon, eyaletlerin anayasal düzeninin, temel haklara ve 1. ve 2. fıkra hükümlerine uygunluğunu sağlar.”

135

Gören, “Anayasa Şikâyeti: Külfetsiz, Masrafsız ve Sonuçsuz”, op. cit., s. 314-316; Kişisellik, doğrudanlık ve güncellik konusunda ayrıca bakınız: Mellinghof, op. cit., s. 35-36; Göztepe, Anayasa Şikayeti, op.cit., s. 60-70.

136

Mellinghof, op. cit., s. 36. 137

iddiası ile de anayasa şikâyetinde bulunmak mümkündür. Yeter ki yasama, yürütme ve yargı organına o konuda yasal bir ödev yüklenmiş olsun138.

Almanya’da anayasa şikâyeti kural olarak Federal Alman devlet organlarının işlemlerine karşı mümkündür. Fakat FA, 24. maddesinin 1. fıkrası veya 23. maddesinin 1. veya 2. fıkrası çerçevesinde, bazı egemenlik haklarını devretmiş olduğu ulus üstü kurumların işlemlerine karşı da anayasa şikâyetinde bulunmak mümkündür. Bununla birlikte temel hak ve özgürlükler için FA’nın öngördüğü güvencelere ulus üstü kuruluş düzeyinde de yer verilmişse, bu durumda FAM kendi yargı yetkisini kullanmaz139.

Anayasa şikâyeti, temel hak ve özgürlük ihlalinin başka hiçbir kanun yolu ile giderilemediği durumlarda başvurulabilen ikincil nitelikte olağanüstü bir hukuk çare olduğu için Almanya’da da anayasa şikâyetinde bulunabilmek için kanun yollarını tüketmiş olmak şarttır. FAMK’nın 90. maddesinin 2. fıkrasının birinci cümlesine göre: “ Eğer ihlale kaşı kanun yolu açık ise tüm kanun yolları tüketilmeden anayasa şikâyetinde bulunulamaz.” Ancak FAMK’nın 90. maddesinin II. fıkrasının II. cümlesi bu kurala iki istisna getirmiştir. Buna göre: “Anayasa şikâyeti genel bir öneme sahip ise veya öncelikle kanun yollarına başvurmak şikâyetçi açısından ağır ve giderilemez zararlara sebep olacak ise Anayasa Mahkemesi kanun yolları tüketilmeden yapılan bir başvuru hakkında hemen karar verebilir.” (FAMK, m. 90/2).

FAMK, anayasa şikâyeti için bir aylık başvuru süresi öngörmüştür. FAMK m. 93/1’e göre:

“ Anayasa şikâyeti bir ay içinde yapılmalı ve gerekçelendirilmelidir. Eğer ilgili hukuk kuralına göre resen yapılıyorsa süre, kararın tebliğinden veya tefhiminden itibaren başlar. Diğer durumlarda süre, kararın ilanıyla ya da ilan yapılmıyorsa, kararın şikâyetçiye herhangi bir yolla bildirilmesiyle başlar. Eğer kararın tamamının bir kopyası şikâyetçiye verilmemişse, birinci cümledeki süre, şikâyetçinin kararın tamamının kopyasını almak için mahkeme ofisine yaptığı yazılı ya da şahsi başvuru

138

Sabuncu, “Federal Almanya’da Anayasa Şikayeti”, op. cit., s. 146-147. 139

FA, temel hakların korunması konusunda güvenceler öngörmekle beraber, bu işlevin illa FAM tarafından yerine getirilmesi de şart değildir. Uluslararası işbirliğine açıklık ilkesi gereğince eğer Alman Federal Anayasası’ndaki temel haklar için öngörülen güvenceler, egemenlik haklarını devrettiği ulus üstü kurum düzeyinde de öngörülmüşse artık bu ulus üstü düzeydeki korumanın FAM tarafından sağlanacak korumaya eşdeğer bir koruma sağlayacağı kabul edildiğinden FAM’nin ayrıca yargı yetkisini kullanmasına gerek kalmaz. Mellinghof, op. cit., s. 36-37.

ile durur. Durma, kararın tamamının kopyası mahkemece şikâyetçiye verilinceye ya da resen veya taraflardan biri tarafından tebliğ edilinceye kadar sürer.”

Bu maddede her ne kadar mahkeme kararlarına karşı yapılan anaysa şikâyetleri süresinden bahsediliyor olsa da buradaki bir aylık süre mahkeme kararlarının yanı sıra idari işlemler için de geçerlidir140.

FAMK’da, anayasa şikâyetinin bir kanuna veya aleyhine kanun yollarının açık olmadığı bir kamu gücü işlemine karşı yapılacak olması durumunda, farklı bir başvuru süresi öngörülmüştür. FAMK m. 93/3’e göre: “Eğer şikâyet bir yasaya veya aleyhine kanun yoluna başvurmanın yasak olduğu bir kamu gücü işlemine yönelik ise şikâyet ancak kanunun yürürlüğe girmesinden veya kamu gücü işleminin açıklanmasından itibaren bir yıl içerisinde yapılmalıdır.”

Bir aylık başvuru süresinin, şikâyetçinin kusuru olmaksızın kaçırılması durumunda FAMK, şikâyetçiye bu durumu kanıtlaması durumunda iki hafta içerisinde eski hale getirme imkânını tanınmaktadır. FAMK, 93/2. maddesine göre: ’“Eğer bir şikâyetçi kendi kusuru olmaksızın bu süreyi kaçırmış ise talebi üzerine eski hale getirme imkânı verilir. Eski hale getirme talebi engelin ortadan kalmasından itibaren iki hafta içinde yapılmalıdır. Talebin gerekçeleri başvuru sırasında veya talebin incelenmesi sürecinde kanıtlarıyla birlikte ortaya konulmalıdır. Talep süresi içinde yapılmamış olan hukuki işlemler yapılmalıdır; bu koşulun gerçekleşmesi halinde eski hale getirme resmi bir talebe gerek kalmaksızın da kabul edilebilir. Kaçırılan sürenin bitiminden itibaren bir yıl geçtikten sonra yapılan talepler geçersizdir. Temsilcinin kusuru ile şikâyetçinin kusuru eşittir.” Hemen belirtmek gerekir ki eski hale getirme imkânı şikâyetçinin kusuru olmaksızın bir aylık sürenin kaçırılması durumunda mümkündür; yoksa FAMK m. 93/3’te düzenlenen bir yıllık sürenin kaçırılması durumunda eski hale getirme mümkün değildir141.

140

Göztepe, Anayasa Şikâyeti, op. cit., s. 82. 141

Bu sonucu, 93. maddenin kendi içindeki sistematiğinden kolayca çıkarmak mümkündür. 1993 yılında yapılan değişiklik ile 93. maddeye eklenen eski hale getirmeye ilişkin hüküm, daha önce 93. maddenin birinci fıkrasında düzenlenen bir aylık süre ile aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen bir yıllık süre arasına ikinci fıkra olarak eklenmiş ve bir yıllık süre üçüncü fıkraya dönüştürülmüştür. Kanun koyucu abesle iştigal etmeyeceği için bu tavrı ile eski hale getirmenin sadece bir aylık süre için

Anayasa Mahkemesi, önüne gelen bir uyuşmazlıkta ağır zararı önlemek, yakın ve tehdit edici bir gücü engellemek veya başka önemli bir nedenle kamu yararı için acilen gerekli ise geçici bir tedbir kararı verebilir (FAMK, m. 32/1)142. Geçici tedbir kararı verildikten 6 ay sonra yürürlükten kalkar. Ancak bu süre, Senatoda üçte iki çoğunlukla alınacak kararla yenilenebilir (FAMK, m. 32/6). Anayasa şikâyeti sonuçlanıncaya kadar kişiyi dava konusu kamu gücü işleminin etkilerinden koruyacak başka bir çarenin olmaması ve anayasa şikâyetinin durdurucu etkisinin olmayışı geçici tedbir kararının anayasa şikâyeti için de uygulanmasını zorunlu kılmaktadır143. Şikâyetin kabulü henüz karara bağlanmamış ise Komite de ilke olarak geçici tedbir kararı alabilir144.

Anayasa şikayeti alternatif bir kanun yolu olmayıp, olağandışı hukuki bir çare olduğu için Mahkemenin denetim alanı spesifik anayasa hukukunun ihlali ile sınırlıdır. Yoksa Mahkemenin, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususları dikkate alması söz konusu değildir. Bu nedenle maddi vakıaların tespiti ve değerlendirilmesi, olaya uygulanan hukuk kuralının tespiti ve yorumu kanun yolundaki görevli ve olduğunu açıkça ortaya koymuştur. Ayrıca FAM de bir yıllık sürenin hak düşürücü süre olduğunu söylemektedir (BVerfGE 4, 309 vd). Göztepe, Anayasa Şikâyeti, op. cit., s. 86-87.

142

Geçici tedbir kararı FAMK, m. 32’de toplam yedi fıkrada ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Buna göre:

(1) Federal Anayasa Mahkemesi bir uyuşmazlıkta ciddi bir zararı önlemek, yakın ve tehdit edici bir gücü engellemek veya başka önemli herhangi bir nedenle kamu yararı için eğer acilen gerekli ise geçici bir tedbir kararı verebilir.

(2) Geçici tedbir kararı duruşma yapılmaksızın da verilebilir. Özellikle de acil durumlarda Mahkeme, davaya katılanların, bunların temsilcilerinin veya davada söz hakkına sahip olanların görüşlerini almadan da karar verebilir.

(3) Eğer geçici tedbir kararı veya geçici tedbir talebinin reddi kararı duruşma yapılmadan verilmiş ise bu kararlara itiraz etmek mümkündür. Bu hüküm anayasa şikâyetinde bulunan için uygulanmaz. İtiraz ile ilgili olarak Federal Anayasa Mahkemesi duruşma sonunda karar verir. Duruşma yapılan itirazın gerekçesinin bildirilmesinden itibaren iki hafta içinde yapılmalıdır.

(4) Geçici tedbir kararına karşı yapılan bir itirazın tedbir kararını durdurucu bir etkisi yoktur. Federal Anayasa Mahkemesi geçici tedbir kararının uygulanmasını durdurabilir.

(5) Federal Anayasa Mahkemesi geçici tedbir kararına ya da bu karar yapılan itiraza ilişkin kararının gerekçesiz olarak açıklayabilir. Bu durumda gerekçe davaya katılanlara ayrıca bildirilmek zorundadır.

(6) Geçici tedbir kararı verildikten itibaren altı ay sonra yürürlükten kalkar. Karar, üçte iki çoğunlukla yenilenebilir.

(7) Eğer Senato’da yeterli çoğunluk yok ise özel zorunluluk durumunda geçici tedbir kararı üç yargıcın oybirliği ile verilebilir. Bu durumda karar bir ay sonra yürürlükten kalkar. Eğer karar Senato tarafından onaylanırsa altı ay sonra yürürlükten kalkar.

143

Göztepe, Anayasa Şikâyeti, op. cit., s. 88. 144

Bir yasanın tamamı veya bir kısmı aleyhine yapılan şikayetlerde geçici tedbir kararı ancak Senato tarafından alınır (FAKM, 93d/2)

yetkili mahkemenin işi olup FAM’ın denetimi dışındadır. FAM için önemli olan kanun yolunda hatalı kararın verilmiş olması değil; verilen hatalı kararın anayasa şikâyetinin kapsamında yer alan temel hakları ihlal etmiş olmasıdır145.

Anayasa şikâyetinin Anayasa hukuku açısından ilkesel bir önem taşıması (objektif işlev) veya temel hakkın varlığını kabul ettirmesi ve koruması bakımından zorunlu olması (sübjektif işlev) durumunda FAM, anayasa şikâyetini kabul etmek zorundadır. Yani bu koşulların varlığı halinde şikâyetin kabulü Mahkemenin takdir yetkisinde olmayıp, Mahkeme açısından hukuki bir zorunluluktur146.

Federal Anayasa Mahkemesi’ne yapılan anayasa şikâyeti esastan incelenip kabul edilir ise kararda, Anayasa’nın hangi hükmünün hangi eylem ya da ihmal sonucunda ihlal edildiği açıkça belirtilir (FAMK, m. 95/1). Bir idare ya da yargı organının kararına karşı yapılmış olan anayasa şikâyetinin kabulü söz konusu ise Mahkeme bu işlemi iptal etmek durumundadır (FAMK, m. 95/2). Böyle bir durumda kaldırılacak karar yalnızca nihai karar değil bir anayasal hakkı zedeleyen tüm karar ve işlemlerdir147. Eğer, FAMK m. 90/2. fıkrasının birinci cümlesindeki durum söz konusu ise yani şikâyete konu olan karar için yargı yolu daha önceden tüketilmiş ise FAM, davayı yeni bir karar verilmek üzere yetkili mahkemeye geri gönderir (FAMK, m. 95/2).

Bir kanuna karşı yapılmış bir anayasa şikâyetinin kabulü söz konusu ise kanun iptal edilir148. Şayet FAMK, 95/2’ye göre kaldırılan idare ya da yargı kararı, Anayasa aykırı bir kanuna dayanıyor ise aynı akıbet karara dayanak teşkil eden kanun için de geçerlidir. Ancak 79. madde149 hükümleri saklıdır (FAMK, m. 95/3). Eğer anayasa şikâyetinde ileri sürülen iddia, FA, m. 3/1’deki “kanun önünde eşitlik

145

Hassemer, Winfried, “Anayasa Şikâyeti ve Buna ilişkin Sorunlar (Almanya’da Temel Hak Şikâyeti Hakkında Rapor)” Anayasa Yargısı 21, Anayasa Mahkemesi Yayınları, Ankara, 26-27 Nisan 2004, s. 168-169.

146

Ibid, s. 167. 147

Armağan, op. cit., s. 149. 148

Anayasa şikâyeti neticesinde bir yasa iptal edilir ise geçmişte bu yasaya dayanılarak yapılan işlemler hükümsüz olmaz. Bu karar yasanın iptalinden sonraki olaylara uygulanır. Sabuncu, “Federal Almanya’da Anayasa Şikâyeti”, op. cit., s. 149.

149

FAMK, m. 79: Anayasaya aykırı olduğu saptanan veya 78. maddeye göre iptal edilen bir norma ya da bir normun Anayasa Mahkemesi tarafından anayasaya aykırı olduğu şeklindeki bir yorumuna dayanan kesinleşmiş bir ceza kararı için ceza usul hukuku kurallarına göre yargılamanın yenilenmesi istenebilir.”

hakkı”nın ihlali yönündeyse ve Mahkeme bu hakkın kısmen kanun koyucunun ihmalinden kaynaklandığı kanısına varırsa FAMK, m. 95/1 bağlamında temel bir hakkın ihlal edildiğini saptar. Ancak Mahkeme sadece bu hakka özgü olmak üzere, kanunu iptal etmek yerine, kanuni bir düzenlemenin Anayasa ile “bağdaşmadığını” tespit etmekle de yetinebilir. Mahkeme bu karar türünü içtihatla kendisi geliştirmiştir. Buradaki amaç saptanan Anayasa’ya aykırılığın giderilmesi için birden fazla giderme yolu varsa bu konuda seçimi ve çözümü kanun koyucuya bırakmaktır150.

FAM’nin kararları kesindir. FAM’ye göre (BVerfGE 4, 38) maddi anlamda kesinlik, yalnızca kararın hüküm fıkrası için geçerlidir151. Ancak FAM kararlarının sadece hüküm fıkrası değil, gerekçeleri de bağlayıcıdır (BVerfGE 40, 93)152. FAM kararları, bütün federal ve eyalet anayasal organlarını, tüm mahkemeleri bağlar.