B. Muayene ve İhbar Külfeti
2. İhbar Külfeti
İhbar, alıcının satım konusu malda muayene sonucunda gördüğü veya sonradan meydana çıkan ayıpları satıcıya bildirmek konusunda üzerine düşen külfeti teşkil eder. İhbar, hukukî işlem niteliği taşımayan hukuka uygun bir eylem teşkil
182 Madde ifadesinde yer alan “teslim sırasında açıkça belli olmayan ayıp” kavramı benimsediğimiz terminoloji içinde “açık ayıplara” tekabül etmektedir. (Bkz. Yukarıda §2, II, B, 3) 183 Bkz. Yukarıda §2, II, B, 3
eder185. Karşı tarafa varması gereken bir bilgi açıklamasıdır, kişinin iradesinden bağımsız olarak satıcının ayıptan doğan sorumluluğunun doğumuna yol açacaktır. İhbarın süresinde186 satıcıya ulaşıp ulaşmadığının tespitinde irade beyanına ilişkin kurallar, bu kapsamda varma anı187 esas alınacaktır. İhbarın satıcıya ulaşmasına kadar olan rizikolara, örneğin geç ulaşmasına, alıcı katlanacaktır.
İhbar, adi satımlar bakımından herhangi bir geçerlilik şekline bağlı değildir188, aynı husus tüketici satımları bakımından geçerlidir. Ticari satımlarda ise ihbarın yapılmasının bir şekle tabi olup olmadığı tartışmalıdır. Tartışma TTK m. 20/III’te yer alan şekil zorunluluğu düzenlemesinden ileri gelmektedir. Bu düzenlemeye göre “Tacirler arasında diğer tarafı temerrüde düşürmek veya mukaveleyi
feshetmek yahut ondan rücu maksadiyle yapılacak ihbar ve ihtarların muteber olması için noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü bir mektupla yahut telgrafla yapılması şarttır.” Bizim de katıldığımız ve öğretide hâkim olan görüş, bu
zorunluluğun sınırlı olarak getirildiği yönündedir189. Buna göre hükmün düzenleme alanı sadece temerrüt ihtarı ve sözleşmeden dönme veya feshe yönelik ihtar ve ihbarlarla sınırlıdır, genişletici yoruma tabi tutulmamalıdır. Ancak Yargıtay’ın son dönemdeki uygulaması dâhilinde verilen kararlarda ayıp ihbarı bakımından şekil şartına riayet edilmesi gerektiği belirtilmektedir190. Oysa
185 Oğuzman, Kemal / Barlas, Nami, Medeni Hukuka Giriş, Temel Kavramlar, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2008, s. 133; Serozan, Rona, Medeni Hukuk Genel Hükümler, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2008, s. 291
186 Ayıbın ayıptan doğan sorumluluk kapsamında bir defa giderilmesinden sonra aynı ayıbın tekrar ortaya çıkması durumunda Yargıtay her zaman(zamanaşımı süresi içinde kalmak kaydıyla) ayıp ihbarında bulunulabileceğine karar vermiştir. (Yarg. TD, 15.05.1955 T, E. 1955, K. 1980)
187 Gümüş, s. 155; Aksi yönde görüşler de bulunmaktadır. Buna göre bu görüşler çerçevesinde gönderme anı esas alınmaktadır. (Tandoğan, Borçlar Hukuku C.I, s. 181; Yavuz, Ayıp, s. 114) 188 Karahasan, s. 158; Schneider / Fick, Art. 201, N. 119; Engel, s. 38; Tercier, N. 705; Yarg. 13. HD, 04.03.1980 T, E. 1033, K. 1417 (Uygur, m. 198, s. 4695); Yarg. 11. HD, 22.12.1983 T, E. 5783, K. 5838 (Uygur, m. 198, s. 4703)
189 Tandoğan, satım C.I, s.119; Mimaroğlu, Sait Kemal, Ticaret Hukuku, C.I, s.111; Aksi görüş için bkz. Domaniç, Hayri, Ticaret Hukukunun Umumi Esasları, 2. bs, s. 87 ve 102
190 Yarg. 19. HD., 16.03.2006 T, E. 6939, K. 2620(www.kazanci.com.tr); Yargıtayın yeni tarihli başka bir kararında ise burada aranılan şekil şartının bir geçerlilik şartı olmayıp ispat şartı olduğu vurgulanmaktadır. Bkz. Yarg. 19. HD, 29.04.2002 T, 5619 E, 3128 K. (Moroğlu / Kendigelen, TTK m. 25, s. 60)
Yargıtay’ın daha önceki dönemdeki kararlarında şekil zorunluluğu aranmamaktaydı191.
İhbarda bulunulurken ayıpların belirlenmesi, nitelendirilmesi gereklidir192. Ayrıca satım konusunun bu haliyle kabul edilmeyeceği de açıklanmalıdır. Seçimlik haklar ihbarda bildirilen ayıplarla ilgili olarak kullanılabilecektir193. Ancak alıcının hangi seçimlik hakkını kullanacağını ihbarda açıklamasına gerek bulunmamaktadır194.
Adi satımlarda söz konusu olacak açık ayıplarda, ayıbın öğrenildiği andan itibaren derhâl satıcıya ihbarda bulunulmalıdır. “Derhâl” ifadesinden anlaşılması gereken hemen o anda ihbarın yapılması değildir, gecikme olmaması kastedilmektedir195. Muayene külfetinde olduğu gibi ihbar külfeti bakımından da, kısa sürelerin ticaret hayatı bakımından önemli olduğu dikkate alınarak, adi satımlarda alıcı bakımından bir müsamaha gösterilmelidir. Ticari satımlarda TTK m. 25/I-b.3 düzenlemesi çerçevesinde açık ayıplar bakımından öngörülen 8 günlük sürenin muayene süresinin yanında ihbar süresini de içerip içermediği tartışmalıdır196. 8 günlük sürenin hem muayene hem de ihbar süresini içerdiğini kabul etmek yerinde olacaktır. Dolayısıyla alıcı 8 gün içinde muayeneyi tamamlamalı ve yine
191 Yarg. HGK 09.03.1966 T, E. 585-D-T, K. 72 (Moroğlu / Kendigelen, TTK m. 25, s. 56); Yarg. TD, 01.12.1972 T, E. 4894, K. 5113: “(...)Ayıp ihbarı olaya ilişkin olduğundan her türlü delille ispat edilebilecektir.”(Moroğlu / Kendigelen, TTK m. 25, s. 58)
192 Schneider / Fick, Art. 201, N. 107; Becker, Art. 201, N. 5; Karahasan, s. 161;
Federal Mahkeme bir kararında ayıpların gözlemlenebilir olmasına rağmen etkilerinin henüz tam olarak bilinemediği bir ihtimalde ihbarın (süre garanti süresi verilerek uzatılmış) etkilerin bilinmediği garanti süresinde yapılmasının kabul edilebilip edilemeyeceği üzerinde tartışmış ve fakat bir sonuca ulaşamamıştır. Zira etkiler garanti süresi bittikten sonra ortaya çıkacaktır(Bkz. Dame Bogatyr c. Autos Import et Machines SA, 17 Haziran 1954, Ie Cour Civile, Semaine Judiciare, 1956, 78. Yıl, N.4, s. 55 vd.).
193 Aral, Borçlar Hukuku, s. 125; Gümüş, s. 155; 194 Gümüş, s. 155
195 Bu yönde Tandoğan, s. 181; Venturi, Art 201, N.15; Ayrıca tacir olmayan alıcılar bakımından daha müsamahalı hareket edilmesi gerekmektedir. (Aral, Borçlar Hukuku, s. 121; Honsell, Art. 201, N.3)
196 Diğer görüşler bakımından Bkz. Şahiniz, 83 ve orada dn. 229’da anılan Karayalçın, s.547;
aynı süre içinde tespit ettiği ayıpları satıcıya ihbar etmelidir197. Tüketici satımlarında ihbar süresi açık ayıplarda 30 gün olarak belirlenmiştir (TKHK m. 4/IV).
Gizli ayıplarda198 ise öğrenme anı199 esas alınmaktadır. Ayıbın öğrenilmesinden maksat, şüpheden uzak ve kesin bir biçimde tespit edilebilmiş olmasıdır200. Öğrenme anından itibaren satıcıya bildirmede yine derhâl hareket edilmesi gerekmektedir201. “Derhâl” ifadesi açık ayıpların ihbar edilmesine ilişkin yaptığımız açıklamalar kapsamındaki gibi değerlendirilmelidir. Buna göre adi satımlar bakımından alıcıya daha müsamahalı bir davranış göstermek gerekmektedir. Ticari satımlarda gizli ayıplar bakımından yapılacak ihbar hakkında TTK m. 25/I-b.3’ün göndermesiyle BK hükümleri uygulanacaktır202. Bu noktada BK m. 198 devreye girecektir, ortada ticari bir satım olmasından hareketle bu kez “derhâl” ifadesi daha sıkı yorumlanacak ve alıcıya daha kısa bir süre tanınacaktır. Tüketici satımları bakımından TKHK’de özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu anlamda bu tip satışlar bakımından da BK hükümleri uygulanacaktır203. Dikkat edilmesi gereken nokta şudur: Her ne kadar gizli ayıplar bakımından her üç satış tipinde de BK hükümleri uygulanacak deniliyorsa da üst
197 Gümüş, s. 159; Tandoğan, Borçlar Hukuku, C.I, s.181; Aral, Borçlar Hukuku, s. 125;
Zevkliler, s. 112
198 Ayrıntılı bilgi için Bkz. Fubini, Riccardo, Nature juridique de la responsabilité du vendeur pour les vices cachés, in Revue Trimestrielle de Droit Civil, Tome II, 1903, s. 279 vd. ; Zérah, Robert, La garantie des vices cachés, in La vente commerciale de marchandises, Dalloz, Paris, 1951(Hamel, Joseph), s. 339 vd.
199 Yarg. 15. HD, 28.01.1994 T, E. 2225, K. 284: “(...) gizli ayıpların ise ortaya çıktıkları zaman yükleniciye ihbar olunması gerekmektedir. Bu sistemdeki ayıp yeterli derecede ısının sağlanamaması şeklinde iddia olunduğuna göre bunun sistemin sonradan ortaya çıkan kusuru olarak kabul edilip ayıp ihbarının da 28.02.1991 tarihinde zamanında yapıldığı kabul edilmelidir.” (www.kazanci.com.tr)
200 Gümüş, s. 155; Tercier, N. 708; Honsell, Art. 201, N. 11
201 Venturi, Art 201, N. 16; Yarg. 3. HD, 01.06.1987 T, E. 1452, K. 6083: “(...) satılanda adi bir muayene ile meydana çıkmayacak bir ayıp bulunduğu nazara alınmaksızın ve bunun derhâl ihtar edildiği nazara alınmaksızın davanın yazılı şekilde reddi yerinde görülmemiştir.” (Uygur, m. 198, s. 4700)
202 Yarg. 11. HD, 17.12.1990 T, E. 7629, K. 8134: “(...) TTK’nun 25/3 maddesine göre ayıp ihbarının iki veya sekiz gün içinde yapılması gerekir ise de, aynı bendin son cümlesi itibarıyla, gizli ayıp bulunması halinde BK’nun 198. maddesinin hükmünün uygulanması gerekir.” (Eriş, Şerh, TTKm.25, s. 275)
süre olarak değerlendirilecek (seçimlik hakların kullanılmasının) zamanaşımı süreleri204 bakımından bir farklılık söz konusu olmaktadır.
Öğretide ihbar sürelerinin hukukî niteliği tartışmalıdır. Katıldığımız görüşe göre ihbar için kanunda öngörülen süreler hak düşürücü sürelerdir205. Bu kapsamda ihbarın zamanında yapılıp yapılmadığı hâkim tarafından göz önüne alınmalıdır.
Aynı şekilde ihbarın zamanında yapıldığının ve içeriğinin kimin tarafından ispat edileceğine dair bir tartışma da mevcuttur206. Katıldığımız görüşe göre ispat yükü alıcıdadır207; zira ihbarın zamanında yapılması, seçimlik hakların kullanılması için gerekli şartlardandır. Zamanında yapılmayan bir ihbar sonrasında, satıcının ayıbın varlığını kabul etmesi durumunda daha sonra ihbar süresinin geçtiğini ileri sürebilmesi mümkün değildir, zira böyle bir savunma MKm. 2/II’e aykırı şekilde çelişkili bir davranış oluşturacaktır208.
İhbar külfeti, çeşit satımları bakımından bir önem arz ettiği belirtilmektedir209. Bunun sebebi, alıcının sahip olduğu seçimlik haklara çeşit satımında malın değiştirilmesi hakkının da eklenmesidir. Bu anlamda satıcının malın ayıplı olduğu iddiasında haberdar olmasında büyük menfaati bulunmaktadır210. Buna göre kendisini hazırlayacaktır211.
204 Bkz. Aşağıda §2, VIII
205 Bkz. Gümüş , s.156, Yavuz, Ayıp, s.117, Aral, Borçlar Hukuku, s. 125; Nana, s. 164; Aksi görüş Honsell, Art. 201 N. 11, bu görüşü destekleyen İsviçre Federal Mahkemesi kararı: BGE 107 II 54
Hak düşürücü sürelerin zamanaşımı sürelerinden farkına ilişkin olarak Bkz. Tutumlu, Mehmet Akif, Türk Borçlar Hukukunda Zamanaşımı ve Uygulaması, Seçkin Yayınları, Ankara, 2007, s. 34 206 Gümüş, s. 156
207 Honsell, Art 201, N. 14
208 Akyol, s.13 vd. ; Gümüş, s. 158; Bu yönde Yarg. HGK, 26.03.2003, E. 19-184, K. 200 (www.kazanci.com.tr)
209 Bucher / Buz, s. 154 210 Bucher / Buz, s. 154
211 Bununla birlikte alıcının ihbarda bulunurken hangi seçimlik hakkını kullandığını belirtmek zorunda olmaması ihbarın önemi üzerinde tekrar düşündürmektedir. İhbar sadece satıcı artık ayıbı öğrendiği için kendi önlemlerini alması bakımından faydalı olacaktır.
Aynı şekilde gizli ayıplar bakımından da benzer bir değerlendirmenin yapılarak ihbar külfetinin bu ayıp türünde önem taşıdığı söylenebilecektir. Nitekim gizli ayıplar daha sonradan ortaya çıkacakları için satıcının bunları bilme olasılığı daha düşüktür. Bu anlamda satıcının ahlaka aykırı bir hareketinin olduğu gerekçesiyle korunmayacağı söylenemeyecektir. Bunun yanında gizli ayıplardaki ihbar külfeti, zaten muayene külfeti de söz konusu olmadığı için alıcıyı büyük bir yükün altına sokmayacaktır212.
Eğer satım sözleşmesinde satıcının alıcıyı aldatması söz konusu ise bu durumda satıcı ihbarın süresinde yapılmadığı itirazında bulunamayacaktır (BK m. 200)213. Zira satıcının hilesi söz konusu olmasaydı, alıcının sürenin geçirilmesindeki ihmali zararlı sonuçlar yaratmayacaktır214.
IV. Alıcının Seçimlik Hakları