Satım konusu çeşit borcu olduğu zaman alıcının BK m. 203/I’e göre şeyi aynıyla değiştirmeye yönelik bir seçim hakkı mevcut bulunmaktadır235. Sadece çeşit borcu bakımından böyle bir hakkın tanınmasının gerekçesi basittir: Eşyanın doğası gereği konusu parça borcu olan satım sözleşmelerinde zaten satım konusunun değiştirilmesi fiili imkânsızlık nedeniyle mümkün olmayacaktır. Zira parça borcunda ferden tayin edilmiş ve eşi bulunmayan bir mal söz konusudur236.
Bu hak, daha önce de belirtildiği üzere ayıplı ifa sonrasında aynen ifanın bir devamı niteliğindedir. Öğretide değiştirme hakkının, içeriği itibarıyla, borçlu temerrüdünü düzenleyen hükümlerden BK m. 106’daki aynen ifa talebine karşılık geldiği kabul edilmektedir237. Bu durumda satıcı, alıcının talebine uymadığı takdirde, borçlu temerrüdü kapsamında BK m. 106’ya göre sözleşmeden dönme veya ifadan vazgeçerek müspet zararının tazminini isteme haklarını
birini kullanan tüketici sonradan bundan dönerek diğer seçimlik haklarından birini kullanamaz.” (www.kazanci.com.tr)
233 Koç, BKT Değişiklikler, s. 467; Kuntalp / Barlas / Ayanoğlu Moralı / Çavuşoğlu Işıntan /
İpek / Yaşar /Koç, s. 121
234 Koç, BKT Değişiklikler, s. 467; Kuntalp / Barlas / Ayanoğlu Moralı / Çavuşoğlu Işıntan /
İpek / Yaşar /Koç, s. 119
235 Venturi, Art 206, N. 3
236 Parça – Çeşit borcu ayrımına ilişkin eleştiriler için Bkz. Serozan, Parça Borcu – Çeşit Borcu, s. 211 vd.
kullanabilecektir238. Diğer taraftan, yine böyle bir durumda, değiştirme talebinin alacak hakkı niteliğinde bir hak olması itibarıyla ayıba karşı tekeffül kapsamında var olan diğer seçimlik haklardan da faydalanmak mümkündür.
Alıcının değiştirme talep hakkını ihbardan hemen sonra kullanması gerekli değildir, zamanaşımı süresi içinde dilediği zaman kullanılabilecektir. Ancak de
lege feranda satıcının durumunun bir an önce açıklığa kavuşturulması için satıcıya
bu yönde bir icapta bulunma hakkının tanınması gerektiği ileri sürülmektedir239.
Satım konusunun belirli bir stoktan teslim edilmesi gerekiyorsa ve stokun hepsi ayıplıysa BK m.203/I’e göre değiştirme talebinde bulunulamayacaktır240.
BK m. 203/I’in uygulandığı durumlarda aynı zamanda BK m. 204 hükmünün uygulanma imkânı da bulunmaktadır241. BK m. 204 hükmü seçimlik hakların kullanılmasındaki sınırlamaları düzenlemektedir. Buna göre BK m.204’e göre değiştirme talebi bakımından da daha önce teslim edilen ayıplı malın iade edilmesi gerekmektedir. Şayet söz konusu mal alıcının kusuruyla ortadan kalkmış, başkasına satılmış veya şekli değiştirilmişse bu durumda alıcı yalnızca bedelin indirilmesi hakkını kullanabilecektir. Ancak belirtilmelidir ki bunların dışında, hâkim değiştirme talebine rağmen başka bir seçimlik hakkın sonuçlarına hükmedemez. Aynı şekilde BK m. 202/II kapsamında sözleşmeden dönme açısından getirilen sınırlamalar, menfaatler durumunun farklı olması ve istisnai bir düzenlemenin söz konusu olması itibarıyla, değiştirme talebi söz konusu olduğunda kıyasen uygulanamayacaktır. Dönme, değiştirmeye nazaran daha ağır yükümlülükler yüklediğinden bu şekilde bir düzenleme bulunmaktadır242.
Öte yandan, yerinde satımlar (Platzkauf) bakımından BK m. 203/II satıcıya derhâl satılanın ayıpsız bir benzerini teslim etmek ve alıcının uğradığı zararları tazmin
238 Yavuz, Ayıp, s.190; Şahiniz, s. 164 239 Yavuz, Ayıp, s. 191
240 Yavuz, Ayıp, s. 191, Tandoğan, Borçlar Hukuku C.I, s.198
241 Yavuz, Ayıp, s.191; Atamer, TKHK m.4 Eleştiriler, s. 95; Honsell, Art.208, N.7; Tandoğan, s. Borçlar Hukuku C.I, s. 197
etmek suretiyle açacağı davadan kurtulma yetkisi vermektedir. Mesafe satımları (Distanzkauf) bakımından ise satıcıya böyle bir hak tanınması söz konusu değildir243. Kanun koyucunun bu tercihinin sebebi alıcının ikinci kez satım konusunun gönderilmesi masraflarına ve hasar rizikosuna katlanmasını istememesidir. Ancak günümüzde mesafeli satımlarda çabuk ve güvenli araçların kullanılması göz önüne alınarak bu hakkın satıcıya mesafe satımları bakımından da tanınması gerektiği öğretide bazı yazarlarca ileri sürülmektedir244.
Ticari satımlar bakımından yukarıdaki açıklamalar aynen geçerlidir. Tüketici satımlarında değiştirme hakkı TKHK m. 4 kapsamında düzenlenmektedir. BK m. 203 ile bu hüküm arasında getirdikleri düzenleme bakımından genel itibarıyla bir farklılık bulunmamaktadır. Yalnızca satıcıdan başka kişiler de, müteselsil sorumluluk kapsamında, hakkın ileri sürülebileceği kişi çevresine eklenmektedir. Değiştirme hakkının kullanılmasında, ayıplı malın iadesi bakımından TKHK’de bir hüküm olmaması nedeniyle, BK hükümleri, katıldığımız görüşe göre BK m. 205/I-II uygulanacaktır. Hakkın kullanılmasındaki sınırlamalar bakımından da yukarıdaki açıklamalarımız geçerlidir.
2. Tamir
BK’da bazı sözleşmeler için245 ayıplı ifa halinde ayıpların giderilmesi (tamir) talebinde bulunma hakkı tanınmakla beraber satım sözleşmesi bakımından böyle bir hükme yer verilmemiştir246. Buna göre, sözleşmede açıkça kararlaştırılmadıysa alıcı satım konusundaki ayıpların giderilmesini talep edemeyecektir247. Satım sözleşmeleri uygulamasında, söz konusu tamiri talep
243 Arbek, s. 59
244 Aral, Borçlar Hukuku, s. 147; Bununla birlikte aksi görüş de savunulabilecektir. Buna göre alıcı ikinci bir göndermenin masraflarını ve hasar rizikosunu taşımamalıdır. Zira satıcı zaten sözleşmeye aykırı davranmıştır. Burada BK m. 102 kıyasen uygulanabilecektir. Bu şekilde alıcının menfaatlerine aykırı olmadığı surette satıcıya ikinci bir şans verilebilecektir.
245 BK m. 250/I kiracıya kiralanın ayıplarının giderilmesi talebinde bulunma hakkını vermektedir. Aynı şekilde BK m. 360/II eser sözleşmelerinde iş sahibine sözleşme konusunun ayıplarının giderilmesi hakkı vermektedir. (Yavuz, s. 192)
246 Venturi, Art 205, N. 27
247 Yargıtay uygulamasının da bu yönde olduğu görülmektedir. Yarg. 13. HD., 31.10.2005, E.9348, K.16119 ve Yarg. 13. HD., 16.3.1995, E. 2380, K. 2554, (www.kazanci.com.tr)
etme hakkının bir garanti taahhüdü248 kapsamında tanındığı gözlemlenmektedir249. Hatta bazı hallerde, satıcının sorumluluğunu sınırlayan kayıtlar dâhilinde250 alıcının diğer seçimlik haklarını kullanması bertaraf edilmektedir.
ak bu hakkın alıcıya tanınması gerektiğini ileri süren yazarlar bulunmaktadır255.
Eser sözleşmesi bakımından böyle bir hakkın tanınıp da satım sözleşmesi bakımından tanınmaması, Roma Hukuku etkisi ve kanun koyucunun teknolojik gelişmelere ilişkin öngörüsüzlüğü olarak ifade edilebilecektir251. Oysaki günümüzde, geçmiş dönemlerden farklı olarak, ihtiyaçların karşılanması büyük çoğunlukta siparişler üzerinden eser sözleşmeleriyle değil, seri üretim mallarına ilişkin satım sözleşmeleriyle sağlanmaktadır. Bu anlamda tamir hakkının satım sözleşmesinde ayıba karşı tekeffül hükümleri kapsamında tanınmamış olması bir eksiklik, bir kanun boşluğu yaratmaktadır252. Buradan hareketle, öğretide aynı sonuca farklı yollardan ulaşılmaktadır. Şöyle ki, öğretideki bazı yazarlar, BK m. 360/II’nin kıyasen uygulanması ile alıcının kanuna dayanan bir onarım hakkından faydalanabileceğini ileri sürmektedir253. Yine başka bazı yazarlar MK m.2/I’i temel alarak aynı sonuca varmaktadır254. Aynı şekilde BK m. 96’nın uygulaması (aynen tazminat kapsamında) olar
Tamir hakkının bu şekilde tanınması halinde, her bir somut olay bakımından iş hayatının objektif koşulları ve dürüstlük kuralı çerçevesinde ayıbın giderilmesi
248 Ayrıntılar ve farklı olasılıklar için bkz. aşağıda §3, II, A-B 249 Yavuz, Ayıp, s.192; Şahiniz, s. 167; Arbek, s. 132 250 Bkz yukarıda §2, II, E ve aşağıda §3, I, A, 2 251 Gümüş, s. 184; Serozan, Borçlar Özel, s. 153
252 Serozan, Borçlar Özel, s. 153, Aksi görüşte olan yazarlar da bulunmaktadır. Bu yazarlar tamir hakkının kanunda öngörülmemesini bir kanun boşluğu olarak kabul etmemekte, bilinçli bir susma olduğunu ileri sürmektedir. (Gümüş, s. 184 dn. 911’de yer alan yazarlar; Honsell, Art. 205, N.5;
Becker, Art. 206, N.1)
253 Gümüş, s. 185; Serozan, Borçlar Özel, s. 142; Tandoğan, Borçlar Hukuku C.I, s. 187, dn. 81a’da anılan yazarlardan Guhl-Merz-Kummer, 351; Yavuz, Ayıp, s. 192
254 Gümüş, s. 185 ve orada dn. 912’de anılan Bucher, s. 92 ve Giger, I, Art. 205 N. 42-43 255 Şahiniz, s. 166; Arbek, s. 76 vd.
satıcıdan beklenebilir olmalıdır. Tamir hakkının kullanıldığı hallerde de alıcının satıcıya makul bir mehil tayin etmesi gerekecektir.
Tamir hakkı da değiştirme hakkı gibi aynen ifaya yönelik, alacak hakkı niteliğinde bir talep hakkıdır. Bu kapsamda alıcıya yasal bir tamir hakkı tanındığı kabul edilecek olursa, talebin satıcı tarafından yerine getirilmemesi durumunda,
n tamire ilişkin bir öneride bulunmasını kabul etmektedirler. Alıcının bu öneriyi kabul etmemesi hakkın kötüye kullanılması
şıma, yerleştirme vs. adı altında bir ücret de talep edemeyecektir . Satıcının dışında, kanunda sayılan
kapsamındaki ücretsiz tamir yükümlülüğünün doğumu için ayıba karşı tekeffül
değiştirme hakkının yerine getirilmemesi bakımından olduğu gibi- alıcı diğer seçimlik haklarından birini kullanabilecektir
Öte yandan öğretide yukarıda değindiğimiz alıcıya sağlanan tamir hakkından başka bir de satıcıya belli durumlar bakımından tamir hakkının verilmesini kabul eden yazarlar bulunmaktadır. Bu yazarlar, özellikle kolaylıkla ortadan kaldırılabilecek ayıplar bakımından değiştirme talebinde bulunan alıcıya karşı MKm.2/I çerçevesinde satıcını
anlamına gelecektir. Böyle bir durumda alıcı ayıptan doğan sorumluluğa dayanan haklarını kullanamayacaktır256.
Adi satımlar bakımından yukarıda yaptığımız açıklamalar ticari satımlar bakımından aynen geçerli olacaktır. Tüketici satımlarında ise bir farklılık bulunmaktadır. TKHK m. 4/II’de tamir hakkı açık olarak tanınmaktadır. Buna göre alıcı ayıplı çıkan satım konusunun ücretsiz olarak tamir edilmesini isteyebilecektir. Satıcı bu talebi yerine getirirken ta
257
ithalatçı, üretici, bayi gibi başka kişiler de seçimlik hakların yerine getirilmesi konusunda müteselsil olarak sorumlu tutulmaktadır258.
Tüketici satımları bakımından tamir hakkı bazı durumlarda ayrıca bir de garanti belgesi çerçevesinde sağlanmaktadır. TKHK m. 13’te öngörülen garanti belgesi
256 Tandoğan, Borçlar Hukuku, C.I, s. 187; Gümüş , s. 186; Honsell, Art.205, N. 6 257 Aslan, s. 200 ; Zevkliler / Aydoğdu, s. 130
kapsamındaki maddî ve şeklî şartların oluşmasına gerek bulunmamaktadır. Bu anlamda ayıptan doğan sorumluluğa nazaran, yerine göre bazı durumlarda bu sorumluluğa ek nitelikte, daha geniş bir alanı kapsamaktadır259. Garanti belgesi kapsamında talebin ileri sürülebileceği kişiler bakımından bir farklılık söz konusu değildir. Müteselsil sorumluluk esası burada da uygulanmaktadır, tamir talebi
lebilmektedir260.
(pacta sunt servanda) olduğu sözleşmeler hukuku sisteminde, bu hakkın kullanılmasıyla beraber sözleşmesel düğümün (contractus) çözülüyor
ni dönme görüşü ve aynî etkili dönme görüşüdür. Çalışmamızın kapsamını aşmayacak şekilde, aşağıda her bir görüş açısından kısa açıklamalara yer verilecektir.
üreticinin yanında satıcıya karşı da ileri sürü
C. Yenilik Doğurucu Seçimlik Haklar